SAP Baleares 570/2019, 30 de Julio de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:1742 |
| Número de Recurso | 365/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 570/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00570/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0004567
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000678 /2018
Recurrente: BANKIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Agapito
Procurador: SANTIAGO BARBER CARDONA
Abogado: LUIS MORALEDA MARTIN
S E N T E N C I A Nº 570
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 678/18, Rollo de Sala número 365/19, entre partes, de una, como demandada apelante BANKIA S.A. (antes BANCO MARE NOSTRUM SA), representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y asistida del Letrado DOÑA YOLANDA LÓPEZ-CASERO DE LA TORRE y, de otra, como demandante apelado DON Agapito, representado por el Procurador de los Tribunales DON SANTIAGO BARBER CARDONA y asistido del Letrado DON LUIS MORALEDA MARTÍN.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 18 de enero de 2019 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Agapito, con Procurador Sr. Barber Cardona, frente a la entidad financiera BANKIA S.A. con procuradora Sra. Centenera Samper, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo, comisión de apertura, interés de demora y gastos a cargo del prestatario (Notaría, Registro y Gestoría) contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario y novaciones, de fecha 29 de marzo de 2004, 12 de febrero de 2009 y 19 de julio de 2012, y en consecuencia, DEBO
CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura, en la cuantía acreditada en el presente procedimiento, y por la indebida aplicación de la cláusula suelo, desde la celebración del contrato, más las que se devenguen en aplicación de la cláusula nula desde cada uno de los cobros y hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación el día 16 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad por falta de transparencia y/o abusividad de las cláusulas que se contienen en las escrituras que se relacionan a continuación.
A.- Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de marzo de 2004.-1) La cláusula F, relativa a gastos a cargo del prestatario.
2) La cláusula D, a.1) relativa a la comisión de constitución de préstamo.
3) La cláusula G, relativa a intereses de demora.
B.- De las escrituras de novación de la anterior de fechas 15 de julio de 2010 y 19 de julio de 2012.-La cláusula C.6.2 (tramo de interés variable), en el apartado relativo a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo/techo)
C.- Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 10 de febrero de 2009.-1) La cláusula F, relativa a gastos a cargo del prestatario.
2) La cláusula D, a.1) relativa a la comisión de constitución de préstamo.
3) La cláusula G, relativa a intereses de demora.
D.- Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de julio de 2012.-1) La cláusula F, relativa a gastos a cargo del prestatario.
2) La cláusula C.6.2 (tramo de interés variable), en el apartado relativo a la limitación a la variación del tipo de interés (cláusula suelo/techo)
3) La cláusula G, relativa a intereses de demora.
Y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que le reintegre las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las condiciones declarada nulas, así como al pago de las costas del procedimiento.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando sustancialmente la demanda declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas y restituir a la parte actora las cantidades abonadas en concepto de comisión de apertura, gastos de notario (con exclusión de parte del timbre de la matriz y de copias), registro y gestaría, así como por aplicación de la cláusula suelo, y al pago de las costas procesales.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada, alegando como motivos de impugnación y en síntesis los siguientes:
-
- Que las escrituras de novación suscritas en los años 2010 y 2012 acreditan la negociación individualizada entre las partes, por lo que al no tratarse de condiciones generales de contratación, no resulta de aplicación la normativa sobre Condiciones Genarales de Contratación y Defensa de Consumidores y Usuarios, en que la parte actora funda su solicitud de nulidad.
-
- Que al haberse cancelado los préstamos hipotecarios, no es posible la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario, suelo e intereses de demora, al haber quedado extinguida la relación negocial que ligaba a las partes.
-
- Que en cualquier caso, de considerarse que la cláusula suelo fue predispuesta por la entidad y no negociada entre las partes, no procede declarar su nulidad, dado que supera el doble control de transparencia a que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013, desde el momento en que los actores conocieron de forma real su inclusión y contenido al tiempo de la celebración del contrato, siendo su redacción clara, transparente y compresible y que junto con las explicaciones facilitadas y advertencias del notorio, permitieron a los demandantes conocer las repercusiones económicas de dicha estipulación.
-
- Infracción de la doctrina de actos propios y/o retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, dado que el comportamiento de la actora resulta contradictorio con la reclamación presentada.
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- Que no resulta procedente la restitución de gastos de notaría, registro y gestoria, por ser el prestatario quien insta y se beneficia de la operación en su conjunto, no se ha practicado ninguna prueba que acredite que fue la entidad la que solicitó la inscripción en el registro, ni sobre las circunstancias que rodearon la asunción de los pagos cuya reintegración se reclama, y que las gestiones para el otorgamiento de la escritura, inscripción registral y pago del impuesto fueron realizadas por una gestoria ajena a la demandada, sin que conste le fuera impuesta al demandante.
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- Validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura, toda vez que la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria implica un trabajo previo por parte de la entidad financiera y la citada comisión constituye una remuneración a los trámites que se deben realizar correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados.
-
- Improcedencia de la condena en costas, tanto por estimación parcial, que no sustancial, de la demanda, como por la concurrencia de serias dudas de derecho que justifican su no imposición.
La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
Dado que, con carácter general, la parte apelante considera que no procede entrar en el análisis de la abusividad de las cláusulas denunciadas, por considerar que no estamos ante condiciones generales de la contratación, sino ante condiciones individualmente negociadas entre las partes, decir que el artículo 1 sobre condiciones generales de la contratación establece que se entiende por tales "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoria material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". A tal efecto la STS de 9 de mayo de 2013, vino a señalar que requisitos deben concurrir para que se trate de condiciones generales de la contratación y que pueden resumirse en los siguientes:
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Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
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Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso del contrato de adhesión.
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Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
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