SAP Barcelona 615/2019, 27 de Septiembre de 2019
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2019:11518 |
| Número de Recurso | 605/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 615/2019 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120188015076
Recurso de apelación 605/2019 -F
Materia: Oposición acuerdo entidad pública
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Oposición medidas en protección menores 51/2018
Parte recurrente/Solicitante: DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOL.LESCÈNCIA (DGAIA)
Procurador/a:
Abogado/a:
Parte recurrida: Claudio
Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres
Abogado/a: Judit Pou Regidor
SENTENCIA Nº 615/2019
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 27 de septiembre de 2019
Rollo 605/2019
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha7-2-2019 es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. Claudio contra la resolución de fecha 24 de octubre de 2017 confirmando la misma, y ACUERDO instar a la DGAIA a preparar el retorno progresivo del menor con el padre en el menor tiempo posible y que tanto EAIA como el Sr. Claudio deberán trabajar de forma activa para mejorar las pautas educativas del padre y su capacidad protectora.
No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la Direcció General d'Atenció a la Infància i l'Adolescència mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal que impugna la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 25-9-2019.
Caducidad
Se reitera en el recurso la caducidad de la acción que no ha sido resuelta en la sentencia por haberse planteado la demanda de oposición dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la resolución de desamparo invocando el plazo establecido en el art. 780 LEC . No hay discusión en cuanto a la fecha de la notificación de la Resolución de desamparo que fue el 18-11-2017 y consta demanda presentada en decanato el 22-1-2019.
Procede resolver sobre la caducidad planteada supliendo la omisión en que ha incurrido la sentencia. El plazo de caducidad aplicable en Cataluña es de tres meses y no de dos meses como erróneamente sostiene la DGAIA y como erróneamente se hace constar en la Resolución de desamparo. Sobre este extremo se ha pronunciado la Sala en Autos de 3- 4-2017 (ROJ: AAP B 2987/2017 - ECLI:ES:APB:2017:2987A) y de 24-1-2018 ( ROJ: AAP B 181/2018 - ECLI:ES:APB:2018:181 A) y de 27-6-2018 ( ROJ: AAP B 3961/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3961 A) señalando que "es de aplicación el plazo previsto en e art. 13 de la LDOIA, al tratarse de regulación específica, que establece que "La declaración de desamparo, sin perjuicio de su eficacia inmediata, es impugnable en los términos establecidos por la Ley de enjuiciamiento civil ante la jurisdicción civil sin necesidad de reclamación previa por vía administrativa en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la resolución que se impugna." Se ha considerado que es esta la normativa de aplicación concebida además para reforzar la tutela judicial efectiva en defensa de los derechos e intereses de los menores y atendido el principio "Pro actione".
El plazo de caducidad era pues de tres meses y no de dos y el escrito inicial se presentó dentro de plazo por lo que procede desestimar el motivo del recurso.
Exceso de Jurisdicción.
La sentencia ha instado a la DGAIA a preparar el retorno progresivo del menor con el padre en el menor tiempo posible y que tanto la EAIA como el padre trabajen de forma activa para mejorar las pautas educativas del padre y su capacidad protectora. No se especifica en la parte dispositiva de forma clara que cesa el desamparo pero se infiere de la fundamentación jurídica que los indicadores apreciados ya no son de desamparo sino de riesgo y hace una previsión de retorno instando a la entidad pública y al padre a un trabajo activo en este sentido.
Cabe traer a colación como ya hicimos en la sentencia de 24-7-2019 (ROJ: SAP B 9758/2019
- ECLI:ES:APB:2019:9758), la sentencia del TSJC de 4-5-2015 (ROJ: STSJ CAT 5191/2015 -ECLI:ES:TSJCAT:2015:5191 ) que recogía la distinción entre situación de riesgo y de desamparo. Señala la sentencia que "partiendo como hemos visto, del derecho de todo menor a que la protección que necesite le sea dispensada, siempre que sea posible, en su entorno familiar, social y geográfico (arts. 12.3 y 38.1 LDOIA), en ese nuevo modelo se reserva la declaración de " desamparo " para los casos más graves de desprotección (art. 105.2 LDOIA) en los que, necesariamente, deba aplicarse en su interés y para su protección efectiva " una medida que implique la separación del su núcleo familiar " (art. 105.1 LDOIA), remitiendo los supuestos menos importantes, en los que no se contempla una eventual separación del menor de su entorno familiar (art. 102 LDOIA), a la situación de " riesgo ", cuya declaración no requiere una resolución específica (art. 103 LDOIA).". En dicha resolución se consideró que habían desaparecido los indicadores que habían determinado la declaración de desamparo pero que se mantenían los elementos que integraban una situación de riesgo que no impedían el retorno del menor al núcleo familiar pero que precisaban el soporte de la entidad pública y acordando el...
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...sobre ello, pero sin acordar medida alguna invasora de sus competencias. Y en la SAP, Civil sección 18 del 27 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP B 11518/2019 - ECLI:ES:APB:2019:11518) tampoco hemos apreciado tal exceso por disponer la sentencia que se prepare el retorno progresivo del menor co......