SAP Valencia 570/2019, 9 de Diciembre de 2019
| Ponente | MARIA ANTONIA GAITON REDONDO |
| ECLI | ES:APV:2019:4764 |
| Número de Recurso | 743/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 570/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 8ª |
ROLLO Nº 743/18
SENTENCIA Nº 000570/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER Magistrados/as Dª. Mª. ANTONIA GAITÓN REDONDO Dª. Mª. FE ORTEGA MIFSUD ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario [ORD], 316/17 promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Catarroja, con el nº 000316/2017, por BANCO BILBAO VIZCAYA SA representado en esta alzada por la Procuradora Dª ROSA ANA PÉREZ PUCHOL y dirigido por la Letrada Dª. LARA FERNANDEZ CASTILLEJO contra Dª María Esther y D. Carlos Alberto representadoS en esta alzada por el Procurador D. JORGE VICO SANZ y dirigidoS por LA Letrada Dª. Mª JOSÉ ALAMAR CASARES, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. María Esther y Carlos Alberto .
La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº de Catarroja, en fecha 19 de junio de 2018, contiene el siguiente: "FALLO: " ESTIMO la demanda presentada a insancia de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Ana Pérez Puchol en nombre y representación de BBVA SA contra D. Carlos Alberto y Dña. María Esther representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vico Sanz; y en consecuencia: 1) Declaro válidamente realizado el vencimiento anticipado de la totoal obligacvión de pago llevado por la parte actora, del referido contrato de crédito con garantía hipotecaria de 27 de diciembre de 2007 autorizado por el Notario D. Vicente Sorribes Gispert con el nª 2559 de su protocolo y respecto del posterior novado de fecha 14 de mayo de 2009 otrogado ante el Notario D. Salvador Eduardo García Parra con el nª 396 de su protocolo; condenado solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 357.065 euros, en concepto de principal, intereses ordinarios devengados hasta la fecha de la inteposición de de la presente demanda; más el interés egal de dicha cantidad, que se devengará desde la fecha de la interpelación judicial hasta el completo pago o consignación equivalente.- 2) Declaro que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada a favor de la parte actora sobre el inmueble hipotecado procediéndose a la venta en pública subasta del mismo, y ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia hasta el íntegro pago del crédito.- Todo ello con expresa imnposición de costas a la parte demandada.
ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional presentada a instancia del Procurador de los Tribunales D. Jorge Vico Sanz en nombre y representación de D. Carlos Alberto y Dña. María Esther ; y en consencuencia:
-
Declaro la nulidad parcial por abusiva de la cláusula 4.1 y 4.4 de la escritura de 2007 y de la cláusula 1.5 de la escritura de novación de 2008 que se tiene por no puesta y condeno a la entidad a restituir la cantidad de 1.275 euros más los intereses legales desde la fecha de la reconvención. 2. Declaro la nulidad por falta de
transparencia de la cláusula suelo inserta tanto en la cláusula tercera bis tres de la escritura de 2007 como en la 1.5 inserta en el contrato novado de 2009 que se tienen por no puesta y condeno a la entidad bancaria a restituir a la demandante las cantidades ue, en aplicación de dichas cláusulas haya abonado en exceso respeto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable pactado más el diferencial previsto en la escritura. Dichas cantidades devengarán los siuignetes interess: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (ii) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC. 3. Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula sexta de la escritura de 2007 relativa al interés de demora que se tiene por no puesta y acuerdo que se aplique el interés remuneratorio hasta el completo reintegro de la suma prestada.- 4. Declaro la nulidad por abusiva dela cláusula quinta de la escritura de préstamo de 2007 y sexta del contrato novado de 2009 relativa a los gastos a cargo de formalización y absuelvo a la entidad de la pretension de restituir cantidad alguna.- Todo ello sin hacer expresa condena en constas a ninguna de las parte por la demanda reconvencional.....".
Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por María Esther y Carlos Alberto, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 02 de diciembre de 2019.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Contra la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda en ejercicio de acción de resolución por incumplimiento y de pérdida del beneficio del plazo previsto en contrato de préstamo hipotecario interpone recurso de apelación la representación procesal de Carlos Alberto y María Esther en base a las alegaciones que, en lo sustancial, son las siguientes:
1) Falta de legitimidad activa de la demandante, por cuanto el BBVA había formulado su demanda sin manifestar que el préstamo hipotecario había sido transmitido a un Fondo. El certificado que se aporta por la entidad actora y que acreditaría la recompra del préstamo no es prueba suficiente para acreditar la titularidad del demandante pues es documento creado unilateralmente. Debe acreditar los apuntes contables. Al transmitir el préstamo a un fondo de titulización la entidad que concedió el préstamo deja de ser acreedora del mismo, aunque conserve la titularidad registral. Apreciación de oficio de la falta de legitimación activa, dada la titulización del préstamo reconocida por la parte actora, lo que supone que dejó de ser la acreedora del mismo.
2) Aplicación indebida de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, pues de la documentación aportada por la demandante no se desprende el grave incumplimiento de la obligación de devolución de capital e intereses. No se ha probado la pérdida del valor de la finca objeto de garantía real. El préstamo está garantizado con una hipoteca, por lo que no pude ser exigida hasta que el plazo venza.
3) Cláusulas abusivas. El artículo 1124 del Código Civil no se aplica cuando existen normas especiales que decretan una forma de resolución. Existe un cláusula sexta bis que recoge los motivos y tiempos de dicha resolución. Se debían 17 cuotas y los demandados estuvieron intentando alcanzar un acuerdo. No puede integrarse la cláusula de los intereses moratorios, que se ha declarado nula por abusiva, sino que debe ser eliminada. Se ha aportado justificación de los gastos, cuya cláusula se ha declarado nula.
4) Infracción de la LEC y de la Constitución Española en su artículo 24 en tanto que la carga de la prueba corresponde al actor en caso de declaración de vencimiento anticipado y perdida del plazo, no habiéndose acreditado la insolvencia de los demandados.
5) Incongruencia omisiva en relación con las cláusulas abusivas. No se resuelven todas las cuestiones plantadas y la sentencia no contiene pronunciamiento en relación con la cláusula del redondeo, la de responsabilidad universal, la de comisión por posiciones deudoras, la de novación modificativa, cesión de crédito hipotecario. No se acuerda la restitución de los gastos generados por cláusulas declaradas nulas.
6) El banco no ha cumplido y habiéndose adherido al Código de Buenas Prácticas debió haber contemplado los beneficios previstos en la correspondiente normativa antes de solicitar la resolución del préstamo. Incumplió la normativa y los procedimientos internos de la entidad al tiempo de conceder el préstamo.
7) Costas, para el supuesto en que se estimase la demanda habían de ser examinadas las consecuencias de declaración de nulidad de determinadas cláusulas "o fragmentos de las mismas" contenidas en las escrituras por razón de su abusividad.
La representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.
La entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (en adelante BBVA) formuló demanda en ejercicio de acción de resolución contractual y declarativa de pérdida del beneficio del plazo ( artículos 1124 y 1129 CC) en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 27 de diciembre de 2007, por importe de 350.000 Euros, y que fue objeto de novación por Escritura Pública de fecha 14 de mayo de 2009 en la que el capital prestado se amplía en 13.443,56 Euros, y se fija un nuevo plazo de vencimiento (444 cuotas), existiendo un posterior acuerdo entre las partes -no elevado a escritura pública- que modificaba temporalmente el tipo de interés aplicable. La documentación que se acompañaba a la demanda acreditaba que al cierre de la cuenta (31/07/2016) los prestatarios habían impagado 17 de las cuotas convenidas, que ascendían a 26 a la fecha de presentación de la demanda.
Dados los términos del profuso escrito de recurso de apelación, la primera cuestión a abordar es la relativa a la alegada falta de legitimación (se dice por el recurrente legitimidad) de la parte actora por razón de haber procedido a la titulización del préstamo hipotecario. Consta al folio 704 de las actuaciones...
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