SAP Las Palmas 349/2019, 17 de Julio de 2019
| Ponente | MIGUEL PALOMINO CERRO |
| ECLI | ES:APGC:2019:1591 |
| Número de Recurso | 297/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 349/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000297/2018
NIG: 3501642120170009006
Resolución:Sentencia 000349/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000388/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Porfirio ; Abogado: Maria Ruiz Viera; Procurador: Marta Perez Rivero
Apelante: ESTRELLA RECEIVABLES LTD.; Abogado: Julian Lopez Gonzalez; Procurador: Jose Lorenzo Hernandez Peñate
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 297/2018, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 388/2017 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante ESTRELLA RECEIVABLES LTD, representada por el procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y defendida por el letrado don Julián López González, y apelado DON Porfirio, representado por la procuradora doña Marta
Pérez Rivero y asistido por la letrada doña María Ruiz Viera, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes
El fallo de la sentencia de primera instancia dice
Desestimo la demanda presentada por ESTRELLA RECEIVABLES LTD contra Porfirio, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de julio de 2019.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.
I. La sentencia de primera instancia declaró que el préstamo suscrito entre los litigantes y cuyo incumplimiento por el prestatario motiva la reclamación era usurario por contener un interés remuneratorio (26,82% TAE) notablemente superior al interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo en la época en que se concertó el contrato (entre el 9,72% y el 11,55% en 2009) y, en consecuencia, desestimó la demanda por no haberse acreditado por la acreedora el total de cantidades percibidas como consecuencia del desenvolvimiento del contrato y su procedente desglose a fin de detraer los intereses remuneratorios ya percibidos y deducir de tal forma si se había o no devuelto el capital prestado.
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Contra dicha decisión se alza la mercantil prestamista aduciendo en primer lugar que el prestatario siempre conoció las condiciones del préstamo, incluido el tipo de interés remuneratorio y que lo aceptó, habiendo usado la tarjeta entre 2009 y 2012 sin haber protestado ninguna liquidación.
Sostiene, por otro lado, que el interés remuneratorio pactado era similar al de otras entidades bancarias, tal y como se desprende de la publicación del Centro de Estudios de Consumo que aportó al expediente. Superior al de préstamos al consumo por tratarse de créditos surgidos de la utilización de una tarjeta de crédito, conocidas como "revolving". De hecho, añade, en las estadísticas del Banco de España se establece con claridad la distinción entre la media de intereses de préstamos al consumo y de intereses vinculados al uso de tarjetas ya que la comparación del interés pactado no ha de hacerse con el interés legal sino con el normalmente pactado en el mercado en la contratación de productos similares, en este caso las mencionadas revolving.
Trae a colación múltiples resoluciones dictadas por distintos órganos judiciales, entre ellas la sentencia dictada por esta Sala el 2 de marzo de 2018 -Rollo 503/2017-, pero que, como muchas de las reseñadas, hace referencia a la naturaleza abusiva de la cláusula por falta de transparencia y no a la condición usuraria del contrato.
Como segundo motivo de oposición, y subsidiario del anterior, expone que de la documentación aportada al expediente, y en concreto del documento número 7 acompañante a la demanda, puede deducirse el detalle de los cargos realizados por el demandado con su tarjeta de crédito. Ha quedado perfectamente acreditada la reclamación de la presente litis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC (folio 572 de las actuaciones).
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El apelado defiende, en principio, que no supo que el interés remuneratorio era tan elevado y que por tanto es abusivo (sic).
Entrando en las consideraciones en torno a la naturaleza usuraria o no del pacto, defiende que el TAE medio publicado por el Banco de España al tiempo de celebrar el contrato era del 10,17%, muy por debajo del litigioso. E invoca la aplicación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que es fundamento de lo concluido por la magistrada de primera instancia en la resolución recurrida.
Por otro lado, defiende que su condición usuraria no deriva exclusivamente de que el interés remuneratorio pactado fuese notoriamente superior al normal sino de la situación angustiosa, inexperiencia y limitación de las facultades mentales de mi representado, lo que no ha podido demostrar por haber renunciado la parte contraria a su interrogatorio en el acto del juicio concluyendo en el último párrafo del folio 6 de su oposición a la apelación que correspondía acreditar a la entidad prestamista que no se dieron esas circunstancias en el momento de la contratación.
En cuanto al segundo motivo de apelación, señala que la falta de aportación por la contraparte de un extracto que detalle los movimientos vinculados al uso de la tarjeta, unido al hecho de que no se le notificaron los movimientos de utilización de aquella, le impide pronunciarse sobre las disposiciones efectuadas y si la cuenta en la que se cargaban los cargos de la tarjeta de crédito correspondía a mi representado, siendo esta prueba de incumbencia de quien reclama el pago.
Muestra la Sala su conformidad con la conclusión alcanzada por la magistrada de primera instancia de consideración usuraria del préstamo litigioso. Como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2018 -Rollo 113/2018:
El juez de primera instancia apoya su resolución del conflicto tomando como referencia la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 -EDJ 2015216418- cuyo fundamento jurídico tercero expone como:
"Decisión de la Sala. Carácter usurario del crédito"revolving" concedido al consumidor demandado.
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- Se plantea en el recurso la cuestión del carácter usurario de un "crédito revolving" concedido por una entidad financiera a un consumidor a un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.
El recurrente invoca como infringido el primer párrafo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, que establece: « (s)erá nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de un crédito del que el consumidor podía disponer mediante llamadas telefónicas, para que se realizaran ingresos en su cuenta bancaria, o mediante el uso de una tarjeta expedida por la entidad financiera, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su art. 1, puesto que el art. 9 establece: « (l)o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido».
La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas. En el caso objeto del recurso, la citada normativa ha de ser aplicada a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo.
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- El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, vigente cuando se concertó el contrato entre las partes, y actualmente el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental...
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