SAP Valencia 391/2019, 17 de Julio de 2019
| Ponente | RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE |
| ECLI | ES:APV:2019:4356 |
| Número de Recurso | 356/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 391/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 8ª |
ROLLO Nº 356/2019.- SENTENCIA Nº 391/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO.- Magistrados/as Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.- D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE.-===========================
En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de XÁTIVA (VALENCIA), con el nº 79/2018, por D Jose Francisco representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª TATIANA DESCALS VIDAL y dirigido por el Letrado D. JOSE RAFAEL DIEZ CUQUERELLA contra D Jose Francisco representado en esta alzada por el Procurador D. JOSE ALEJANDRO PEREZ PERALES y dirigido por la Letrada Dª. GEMA SERRA RIVAS, contra D Luis Andrés representado en esta alzada por la Procuradora Dª LAURA TOLEDANO NAVARRO y dirigido por el Letrado D JUAN PLANCHA BURGUERA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Amador .
La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de XÁTIVA (VALENCIA), en fecha 11 de Febrero de 2019, contiene el siguiente: "FALLO: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio verbal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Descals Vidal,en nombre y representación de Don Jose Francisco contra Don Amador y contra Don Luis Andrés, declarando haber lugar al desahucio por precario de los demandados, condenándoles a dejar libre, vacuo y expedito a disposición del actorel inmueble sito en la ALAMEDA000 n.º NUM000, piso NUM001, puerta NUM002 de Xàtiva con apercibimiento de lanzamiento el día 20 de junio de 2019 a las 10 horas si no desalojan la vivienda anteriormente citada y así lo solicitase la parte demandante, con expresa imposición de las costas causadas a Don Amador y sin pronunciamiento en costas respecto de Don Luis Andrés ".-
Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Amador, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 8 de Julio de 2019.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
La representación procesal de Don Jose Francisco presentó demanda ejercitando la acción de recuperación de la plena posesión de una vivienda cedida en precario frente a Don Amador y Don Luis Andrés, en concreto la sita en la puerta NUM002 del edificio situado en la ALAMEDA000 nº NUM000 de Xàtiva; demanda a la que se allanó Don Luis Andrés (f. 23 y ss.) y se opuso Don Amador (f. 45 y ss.), alegando prejudicialidad penal al amparo del artículo 40.2 LEC y 10.2 LOPJ y, en cuanto al fondo del asunto, que no estamos ante un precario sino ante un comodato, puesto que la vivienda le fue cedida por su padre en 2008 a fin de que ejerciese su actividad de abogado y mientras ejerciera dicha actividad, por lo que no habiendo cesado en el uso por el que se cedió, no puede ser reclamada la posesión por el actor.
Tras una primera vista que fue suspendida a fin de resolver la cuestión relativa a la prejudicialidad penal alegada por el codemandado, se dictó Auto el día 5 de noviembre de 2018 (f. 188 y ss.), que desestima las pretensiones del Don Amador, el cual recurre en reposición el citado Auto (f. 197 y ss.), oponiéndose al recurso tanto el actor ( f. 211 y ss.) como el codemandado Don Luis Andrés (f. 209 y ss.); recurso que es resuelto de forma desestimatoria por la juzgadora a quo mediante Auto de 22 de enero de 2019 (f. 222 y ss.)
Así las cosas y tras los trámites procesales pertinentes, se dictó la Sentencia que ahora se recurre (f. 229 y ss.), que después de realizar un estudio pormenorizado de las figuras del precario y del comodato, desestima la demanda por cuanto que si bien es cierto que entiende probada que la cesión se realiza para que el codemandado ejerciera su actividad profesional como abogado, entiende que la determinación de dicho uso, sin más, no implica que deba el demandado ser mantenido en el inmueble mientras ejerza dicha profesión, puesto que el uso tiene una duración finita, ya que en caso contrario se produciría una interdicción de las vinculaciones perpetuas, en la medida en que su duración se mantendría siempre a voluntad del cesionario.
Frente a la resolución de primer grado se alza la representación procesal de Don Amador denunciando (1) la infracción procesal de los artículos 40 y 225.3 LEC, al amparo del artículo 459 LEC, en cuanto a la alegación de prejudicialidad penal alegada y (2) la infracción de los artículos 1741 y ss. CC y 216 y 218 LEC en relación con el artículo 24 CE, por incurrir la Sentencia en incongruencia extra petita y vulnerar el principio de justicia rogada, así como la indebida apreciación de la prueba practicada; oponiéndose al recurso, en defensa de la resolución de primer grado, tanto el Sr. Jose Francisco (f. 262 y ss.), como Don Luis Andrés (f. 269 y ss.).
Así las cosas, en primer lugar, pasaremos a resolver el primero de los motivos alegados por el recurrente y que consiste en la denuncia de la infracción de los artículos 40 y 225.3 LEC, al amparo del artículo 459 LEC, en cuanto a la alegación de prejudicialidad penal alegada, lo que concreta, en síntesis, el apelante, en que se solicitó la suspensión del procedimiento por concurrir una cuestión de prejudicialidad penal y en concreto por mor de las Diligencias Previas 5/2018 incoadas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Xàtiva por presuntos delitos de coacciones, trato degradante y tentativa de asesinato por el demandante y el codemandado al recurrente.
Manifestando que en el Auto de 5 de noviembre de 2018, que se dictó por el juzgado a quo y que desestimó la prejudicialidad penal se incurrió en vicio de nulidad ( art. 225.3 LEC) e infracción del artículo 40.3 LEC al dictarse el mismo sin celebrarse vista ni practicar pruebas, a lo que añade que pese a ser recurrido en reposición, el Auto que resuelve dicho recurso no fue notificado por el conducto procesal oportuno, lo que vulnera los artículos 152.3.1, 153 y 154 LEC.
Respecto a la vulneración del artículo 40.2 LEC mantiene el apelante que ello es así por cuanto que en las Diligencias Previas descritas se investigan hechos delictivos cometidos por el demandante y el codemandado contra la persona del recurrente, siendo el presente proceso un hecho coactivo más; teniendo, lo que es objeto del proceso penal, una especial influencia en la decisión a tomar respecto a la acción iniciadora del presente procedimiento civil, siendo además la causa alegada para proceder al desahucio (la posible disputa entre los hermanos) falsa puesto que el codemandado ni siquiera tiene el despacho profesional en el inmueble litigioso, provocando con la demanda un allanamiento fraudulento, con lo que no estamos ante un ejercicio legítimo de un derecho, sino ante una acción basada en una causa falsa.
A todo ello añade el apelante que la cuestión de prejudicialidad penal planteada debía haber sido resuelta tras la vista y en el plazo para dictar sentencia, puesto que en caso contrario se privó al recurrente de practicar prueba al respecto, además de que el Auto que resuelve el recurso de reposición no es notificado a las partes, provocando indefensión, terminando por solicitar la nulidad de las actuaciones.
En primer lugar y por una mera cuestión sistemática resolveremos la petición de nulidad de actuaciones puesto que si esta es estimada dejaría vacías de contenido el resto de las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, y así el art. 238 LOPJ (y, en parecidos términos el art. 225 LEC ), establece que " Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: ... 3º cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ".
Por su parte, el artículo 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en parecidos términos, el artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece que " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales ".
Y el artículo 459 de la LEC dispone que " En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la...
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