SAP Madrid 615/2019, 22 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO |
| ECLI | ES:APM:2019:14415 |
| Número de Recurso | 1267/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 615/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0028630
Procedimiento sumario ordinario 1267/2018
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 437/2018
SENTENCIA Nª 615/2019
Presidente Ilmo. Sr.
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 22 de octubre de 2019
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de sumario 437/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, y seguida por el trámite de Procedimiento Ordinario, Sumario, por un delito de abuso sexual, por un delito de elaboración de pornografía infantil, y por un delito de amenazas graves, contra el acusado Luis Pedro, con DNI nº NUM000
, nacido en Ecuador, el día NUM001 1992, hijo de Jose Francisco y de Inmaculada, en situación de libertad provisional por esta causa, sin que consten antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE MARIA RICO MAESSO, y defendido por el Letrado D. ALBERTO RUIZ DE ALEGRÍA GARCÍA. Y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 15 y 17 de octubre de 2019.
Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO.
El Ministerio Fiscal, califico los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, un delito de elaboración de pornografía infantil del artículo 189. 1 a, en relación con el artículo 189 2.a del Código Penal y un delito de amenazas graves previsto y penado en el artículo 171. 2 del Código Penal, .en relación con los artículos 27 y 28 del mismo texto legal, de los que era responsable en concepto de autor el acusado Luis Pedro, solicitando se le imponga:
-Por el delito de abuso sexual a menor, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Dª Lourdes, a su domicilio, o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros a comunicarse con ella por cualquier medio durante DOCE AÑOS.
-Por el delito de elaboración de pornografía infantil la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse A Lourdes, su domicilio, o cualquier lugar que frecuente a menos de 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio durante NUEVE AÑOS.
Solicitando de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal en relación con los dos delitos anteriores se interesa la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años.
-Por el delito de amenazas graves la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La Defensa del acusado, Luis Pedro, en igual trámite, mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal e intereso la libre absolución del Sr. Luis Pedro al entender que se trata de un supuesto de error invencible, solicitando la libre absolución del acusado
El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio, modifico su escrito de acusación en el sentido de corregir el error observado en la calificación de los hechos, en concreto el delito a menor de 16 años, y no de 13 que constaba en el escrito.
HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO:
Que Luis Pedro con DNI NUM000 mayor de edad, en el mes de Noviembre de 2015, a través de la red social Facebook contactó con Lourdes, nacida el NUM002 de 2002. Estos contactos se mantuvieron de manera intermitente durante el año 2016, estando la menor viviendo en Colombia, regresando Lourdes a España a finales del año 2017, se reanudó a través de las redes sociales el contacto, y finalmente en fecha no determinada, pero entre Noviembre y Diciembre del año 2017, el acusado quedó con Lourdes, de madrugada en el portal del domicilio de la menor sita en la CALLE000 NUM003 de Madrid.
Una vez allí, en el descansillo de la vivienda, el acusado conociendo la edad de Lourdes, mantuvo relaciones sexuales con la misma que no se opuso a las mismas, para a continuación introducir un objeto semejante a un pepino por la vagina, con consentimiento de la menor, al tiempo que grababan con el móvil propiedad de la Sra. Lourdes dicho acto sexual.
Video que la menor remitió al acusado y colgó en una página de videos pornográficos, DIRECCION000, con el perfil de usuario DIRECCION001, en el que hizo constar que tenía 18 años de edad.
Meses después, y -en concreto en Febrero del año 2018, el acusado para obligar a Lourdes a mantener de nuevo relaciones sexuales con él, a través de la red social Facebook, le dijo que si no lo hacía de nuevo enseñaría el video a sus padres, si bien a pesar del temor creado en la menor, no llegó a conseguir su propósito.2
El acusado por Auto del Juzgado de Instrucción n° 45 de Madrid de fecha 26 de Febrero de 2018 tiene prohibido aproximarse a Lourdes, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a menos de 500 metros o comunicarse con ella por cualquier medio.
Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, que sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual de un menor con la pena de prisión de dos años a seis años. Elevando la penalidad el apartado 3º a la pena de ocho a doce años, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
Respecto de los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 183.3 CP que son: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la indemnidad sexual de una víctima menor de 16 años de edad. b) Un elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías. c) Un elemento intencional o subjetivo que, más allá de la finalidad libidinosa, cuya exigencia se cuestiona por la jurisprudencia más reciente (por todas, STS 433/2018, de 28 de setiembre de 2018), se conforma por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico, cuyo reverso sería el error de tipo, vencible o invencible, del artículo 14 del CP., que establece que el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal, y si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso como imprudente.
En el presente caso, ha quedado acreditado de la prueba practicada en el plenario que el acusado tuvo acceso carnal con la menor, vía vaginal y que introdujo en su vagina un objeto semejante a un pepino.
Acreditación que se concluye del relato de hechos vertido por la menor en el plenario, por la admisión de dichos hechos por parte del acusado en el mismo acto, así como del visionado del video que fue grabado, por el acusado con el teléfono de la menor, en el que se observa como el Sr. Luis Pedro,- que como se ha expuesto lo reconoció-, identificado por el tatuaje que tiene en la mano derecha, realiza movimiento con un objeto parecido a un pepino, introducido en la vagina de la menor, que a su vez es claramente identificada cuando mira a la cámara del móvil.
Video que fue localizado en el móvil de la menor cuando este fue peritado por los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM004, NUM005 y NUM006, informe que obra en las actuaciones a los folios 375 y 386.
En relación al delito de abuso sexual conviene recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en la Sentencia 287/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 10111/2018, aplicable al presente caso, señala "PRIMERO: Hemos de partir de que la fecha de los hechos 4 abril 2016 resulta aplicable la redacción dada al artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13-y que en el apartado primero castiga como responsable de un delito de abusos sexuales, con una pena de dos a seis años. Además, en el apartado 4 d) se impone la pena en su mitad superior "cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, o la víctima. Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183-al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio, una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de...
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ATS, 3 de Noviembre de 2021
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