SAP Madrid 60/2020, 22 de Enero de 2020
| Ponente | PEDRO POZUELO PEREZ |
| ECLI | ES:APM:2020:2100 |
| Número de Recurso | 428/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 60/2020 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 18ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0078913
Recurso de Apelación 428/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 431/2017
APELANTE: D. Ignacio y Dña. Juana
PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
APELADO: ANDBANK ESPAÑA S.A.U.
PROCURADOR: Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 60/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil veinte.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad bonos ordinarios, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Ignacio y DOÑA Juana representados por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger y de otra, como apelada demandada ANDBANK ESPAÑA S.A.U. representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 29 de marzo de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Zulueta Luchsinger en nombre y representación de D Ignacio y Dª Juana frente a ANDBANK ESPAÑA, S.A.U., representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ANDBANK ESPAÑA, S.A.U. de todas sus pretensiones.
Las costas procesales se imponen a D Ignacio y Dª Juana ".
Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de enero de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que por la representación procesal de don Ignacio y doña Juana se formuló demanda cuya pretensión esencial viene constituida por la declaración de nulidad de la orden de suscripción de bonos Abengoa por importe de 50.000 € realizada con fecha 16 de abril de 2012 en la mercantil INVERSIONES, sustituido procesal y materialmente por la demandada ANDBANK.
La entidad demandada se personó en autos y contestó la demanda oponiéndose a la misma, aduciendo esencialmente que no había existido ninguna relación de asesoramiento, que los clientes eran perfectamente conocedores de las circunstancias y trascendencia de los bonos que tenían, que los empleados de la entidad se limitaron a cursar unas simples órdenes de compra, a lo que se añade que dado el perfil de los demandantes que eran conocedores de productos financieros de elevado riesgo los mismos tenían pleno conocimiento de las características y riesgo que tenían los instrumentos financieros adquiridos.
La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada y contra la misma se formula el presente recurso de apelación.
Que como puede verse de la lectura de la sentencia, la misma después de hacer una recensión de la doctrina jurisprudencial acerca de la existencia del error vicio, considera que en el caso no existió vicio del consentimiento, derivado esencialmente de que no consta la existencia de una relación de asesoramiento, y que en cualquier caso en fechas coetáneas a la adquisición de los bonos cuya nulidad se pretende en los presentes autos, se habían adquirido otros productos financieros análogos, de lo que la sentencia de instancia deduce la inexistencia de error o dolo en la formación de la voluntad.
El recurso de apelación hace hincapié, aparte de alegar error en la valoración de la prueba, en que en ningún momento en la sentencia se hace mención a la complejidad de los productos financieros adquiridos y a la falta de información que se produjo por parte de los empleados de la entidad comercializadora en relación con los clientes.
Efectivamente, la cuestión litigiosa sobre todo la primera instancia, y en relación con la existencia de este tipo de productos, se viene centrando habitualmente en la existencia y la realización por parte de la entidad financiera de los requisitos de información que en el caso de productos financieros complejos debe darse a los clientes.
En primer término parece conveniente examinar si los denominados Bonos Abengoa tienen la consideración de producto financiero complejo, o si por el contrario se trata de un producto simple que puede ser entendido por cualquier consumidor medio sin necesidad de conocimientos financieros específicos, y sin necesidad de mayores explicaciones.
En cuanto al carácter de los denominados bonos Abengoa como productos financieros complejos, en primer término debe destacarse que el carácter de producto complejo no deriva del riesgo del mismo, puesto que el hecho de que un producto bancario sea un producto de riesgo no comporta per se que se trate de un
producto complejo, y así actualmente ello queda clarificado con la Orden ECC/2316/2015 en que se distingue la información que las entidades bancarias deben facilitar sobre los indicadores de riesgo y las alertas de complejidad. Por otro lado, la Guía de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos establecía que "aquellos bonos u otro tipo de deuda que incorporan una opción de amortización anticipada para el emisor, el tenedor o para ambos, no pueden catalogarse como no complejos".
Los bonos Abengoa incorporaban dicha opción de amortización anticipada para el emisor, Además, como recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de junio de 2016, " según la clasificación de los productos financieros realizada por elart. 79 bis 8 a) LMV (actualart. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado".
A todo ello cabe añadir que la complejidad del producto se desprende del folleto informativo, dados los riesgos que llevan asociados, singularmente de la ya mencionada amortización anticipada, su subordinación al resto de acreedores de la compañía y la variabilidad de las garantías, entre otros; y precisamente este carácter complejo del producto determina la necesidad ineludible de un previo asesoramiento realizado por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos legales de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.
De lo dicho hasta el momento se desprende que la comercialización de dichos productos por parte de las entidades financieras, y concretamente por parte de la entidad financiera demandada debió de hacerse con la cautela y sobre todo con la información que prescribe la legislación del mercado de valores, vigente al momento de la suscripción, constituida por los artículos 79 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores según la redacción que de la misma hizo la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.
Respecto a la normativa que la entidad financiera debía cumplir en el marco de su labor de asesoramiento, debe decirse que en el momento de contratar los bonos ya estaba traspuesta la Directiva 2004/39/CE por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio redacción a los art. 78 y siguientes de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; y había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (normativa MiFID).
El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores prevé que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios" y el art. 79 bis exige que la información facilitada sea imparcial, clara, no engañosa.
El art. 64 RD 217/2008 establece que la entidad financiera debe proporcionar "una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional", debiendo incluir la descripción "una explicación de las características del tipo de instrumento financiero...
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