SAP Álava 126/2019, 21 de Mayo de 2019
| Ponente | RAUL AZTIRIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APVI:2019:561 |
| Número de Recurso | 4/2019 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 126/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL. : 945-004821 FAX : 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-18/002669
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2018/0002669
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 4/2019 - E
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000 .
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Gasteizko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 527/2018
Contra / Noren aurka : Primitivo
Procurador/a / Prokuradorea : PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a / Abokatua : ELOY YAÑEZ BARAJA
CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D.ª Ana Jesús Zulueta Álvarez y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 21 de mayo de 2019 la siguiente,
SENTENCIA N.º 126/2019
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento Abreviado nº 527/18, Rollo de Sala nº 4/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de abuso sexual sobre menor, contra D. Primitivo provisto de DNI NUM001, nacido en Ortega-Tolima -Colombia- el día NUM002 /1978, hijo de Carlos Alberto y de María Rosa, vecino de Vitoria-Gasteiz (Álava), sin antecedentes penales, declarado solvente por el Juzgado Instructor por resolución de fecha 5 de Febrero de 2019, defendido por el letrado Sr. Eloy Yáñez Baraja y representado por la procuradora Sra. Patricia Lascaray. Actuando como Acusación Particular EL CONSEJO DEL MENOR bajo la dirección letrada del Sr. Raimundo Arribas y representado por la procuradora Sra. Concepción Mendoza. Con intervención del Ministerio Fiscal. Asume la ponencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos un de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal . Asimismo, sostenía que del mencionado delito era responsable en concepto de autor el acusado, al haber realizado los hechos por sí solo ( artículos 27 y 28 del Código Penal ). No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procedía imponer al acusado la PENA de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo prevenido en el artículo 192.1 del Código Penal, la medida de libertad vigilada por un período de DIEZ AÑOS.
Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo texto legal, solicitaba la imposición al encausado de la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Almudena, a una distancia inferior a 500 metros, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 48.3 del Código Penal, por un plazo de CINCO AÑOS.
Por vía de responsabilidad civil, interesaba que el acusado indemnizase a los representantes legales de la menor de edad Almudena con la suma de DOS MIL (2.000) EUROS por el daño moral sufrido, cantidad que devengaría los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por último, que se le impusieran las costas procesales.
En la misma línea, la acusación particular (Consejo del Menor de Álava) en su escrito de conclusiones provisionales sostenía que los hechos narrados eran constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, mostrándose conforme con el correlativo de hechos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y solicitando una pena de cinco años de prisión, con sus accesorias, libertad vigilada por un período de diez años y privación de la patria potestad sobre la menor durante seis años. Asimismo, que se estableciera la prohibición de aproximarse a la menor Almudena a una distancia inferior a 200 metros por un plazo de cinco años desde la finalización del cumplimiento de la pena de prisión, así como durante los permisos carcelarios de los que pudiera disfrutar el encausado.
En concepto de Responsabilidad Civil derivada del delito, solicitó que Primitivo indemnizase a la menor Almudena con la suma de cinco mil (5.000) euros por el daño moral sufrido, con los intereses del artº. 576
L.E.C .
La defensa de D. Primitivo mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por la acusación pública y particular y con la pena para él interesada, solicitando la libre absolución de su defendido con todo tipo de pronunciamientos favorables.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Álava, en la que fue registrada con el número reseñado, designándose Magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2019, con la asistencia del encausado y demás partes procesales.
Abierta la sesión del acto del juicio, y conocida por el encausado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del encausado, diversa testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales introduciendo una ligera modificación en el relato fáctico del escrito provisional en el caso de las partes acusadoras.
Tras informar todas las partes, el encausado hizo uso de la última palabra, y quedaron los autos vistos para sentencia.
En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El día 8 de marzo de 2018, el encausado Don Primitivo (en adelante, Don Primitivo ), mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, compareció ante la Fiscalía Provincial de Álava para solicitar que se realizaran las pertinentes investigaciones en orden a esclarecer unos supuestos tocamientos que la hija menor de su actual pareja le estaba atribuyendo y que él en todo momento negaba. En concreto, que el día 21 de
enero de 2018, sobre las 22 horas, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM003 - NUM004 de VitoriaGasteiz (Álava), entrara en el dormitorio de la menor de 11 años de edad, Almudena (en adelante, Elisabeth ), quien permanecía acostada en la habitación que compartía con su hermana, retirara la manta que le arropaba, le bajara los pantalones del pijama, la braga y seguidamente le acariciara nalgas y vagina.
Dicho hecho no se ha visto suficientemente corroborado por la prueba practicada en el plenario.
Tal y como se desprende del "factum" el encausado no puede ser condenado por el delito que se recoge en las conclusiones definitivas presentadas e informadas por las acusaciones.
Tal conclusión se alcanza tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Examinémoslo.
CUESTIONES PREVIAS Y PROPOSICION DE PRUEBA, ex art. 786.2 LCrim.
Previamente a entrar en el análisis de la prueba debemos hacer mención a referidas cuestiones, que no obstante resueltas "in voce" al inicio del acto del juicio oral (constando en el acta videográfica), ahora simplemente reafirmamos y documentamos.
Por ninguna de las partes se plantearon "cuestiones previas".
Y en lo que a proposición de prueba se refiere, tan solo por la defensa del encausado se propuso documental consistente en varios archivos de video almacenados en memoria externa USB que contenían diversos pasajes de la serie televisiva colombiana "Sin senos, sí hay paraíso" (que ya obraban aportados en soporte CD con anterioridad al inicio de la sesión del juicio oral, f. 94 Rollo), interesando su admisión y reproducción en el acto del plenario; así como, en relación con lo anterior, documento que reflejaba diversas transcripciones de los diálogos mantenidos en referidos pasajes televisivos. Por la Sala se admitió, sin encontrar objeción alguna por las acusaciones.
Por otro lado, la defensa del encausado aprovechó el turno que nos ocupa para mostrar su disconformidad con la pericial emitida por la Unidad de Valoración Forense Integral (en adelante, UVFI; f. 39 y ss), lo que esta Sala no permitió al ser una cuestión ajena al momento procesal que nos ocupaba. La dirección letrada afectada por tal decisión, formuló respetuosa protesta.
Sobre esto último, como es sabido, estamos en la denominada audiencia saneadora, ex art. 786.2 LECrim, siendo el momento hábil para plantear aquellas excepciones procesales allí mencionadas entre las que no se encuentra la exposición (o informe) por alguna de las partes de su parecer respecto de una prueba a practicar durante el plenario (en este caso, la pericial) intentando restar su valor probatorio. Lógicamente, eso es una cuestión que requiere su abordaje en el trámite de informe, una vez practicada la prueba, donde el letrado intentará seducir al Tribunal respecto de la eficacia probatoria que le ha merecido la prueba practicada, siendo la Sala a quien en última instancia le...
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