SAP Albacete 29/2020, 20 de Enero de 2020
| Ponente | JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO |
| ECLI | ES:APAB:2020:17 |
| Número de Recurso | 539/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 29/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Albacete, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 539/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de ALBACETE. Procedimiento Ordinario nº 9/17
APELANTES: Onesimo, Tatiana y Tomasa .
Procuradora: Dª. Ana Isabel Naranjo Torres
Letrada: Dª. Encarnación Lerma García
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procuradora: Dª. Ana Jerónima Gómez Ibáñez
Letrado: D. Ramón Gutiérrez del Álamo
S E N T E N C I A NUM. 29/20
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veinte de enero de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 9/17 de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete y promovidos por Onesimo, Tatiana y Tomasa contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2018 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los referidos demandantes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 9 de enero de 2020.
ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, en nombre y representación de D. Onesimo, Dª. Tatiana y Dª. Tomasa, contra Banco Popular, S.A, y absuelvo al mismo de los pedimentos deducidos en su contra.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Albacete en el plazo de 20 días siguientes a su notificación. Conforme al apartado 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en su redacción dada por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, el recurrente deberá realizar depósito previo por importe de 50 euros mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.-Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo."
Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Onesimo
, Dª. Tatiana y Dª. Tomasa, representados por medio de la Procuradora Dª. Ana Isabel Naranjo Torres, bajo la dirección de la Letrada Dª. Encarnación Lerma García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora Dª. Ana Jerónima Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Ramón Gutiérrez del Álamo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.
En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.
Los actores D. Onesimo, Dª Tatiana y Dª Tomasa interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete que desestimó la demanda interpuesta por los recurrentes en la que estos reclamaban la nulidad de las cláusulas de limitación del tipo de interés, clausula suelo (clausula financiera tercera), la fijación índice de referencia del tipo de interés el índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios, IRPH (clausula financiera tercera.2.1) y la de los índices sustitutivos (cláusula tercera 3.2.2 y3.2.3) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el día 4/11/2010 con el Banco Popular de España S.A.
La desestimación de la demanda se fundó en que se había acreditado que el importe del préstamo se destinó a satisfacer las deudas de la mercantil Transportes Jicor S.L. de la que D. Onesimo era el administrador único, careciendo en consecuencia los actores de la condición de consumidores.
El primer motivo del recurso denuncia la infracción por interpretación errónea y consiguiente inaplicación de los artículos 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues aunque el destino del préstamo hubiera sido la refinanciación de deudas de la empresa Transportes Jicor S.L. cuyo administrador único es D. Onesimo, existen otros dos prestatarios D Tatiana, esposa de D. Onesimo, y Dª Tomasa, suegra de D. Onesimo, que carecen de relación con dicha mercantil y que en consecuencia tienen la condición de consumidoras.
En contra de lo que se alega por los recurrentes esta Sala viene manteniendo que "...quien invoca la condición de consumidor debe probarlo pues esta condición no se presume en toda persona física salvo prueba en contrario. Nos hemos referido a ello en varias sentencias, buena muestra de la cuales ofrece el escrito de contestación a la demanda. La más reciente es la de 19 de Octubre de 201, donde decimos" Sobre esta cuestión, que constituye uno de los motivos del recurso, conviene insistir en que el solo hecho de ser personas físicas no dota a los demandantes de la condición de consumidores, pues según la definición legal no basta con ello, es preciso además que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (cfr. art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ). No existe la presunción de la condición de consumidores de las personas físicas. Los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que, si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, ésta también debe acreditarse. Ello es así por aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 217 de la LEC, que establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de
la reconvención. El criterio de la facilidad probatoria conduce en este caso igualmente a atribuir a los que esgrimen su condición de consumidores la carga de demostrarla ( art. 217.7 LEC )". Y este es también el criterio generalizado en la denominada jurisprudencia menor. Por ejemplo, entre las más recientes, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de enero de 2018, con cita de otras de Salamanca o La Coruña, nos dice "En opinión de la Sala, toda vez que se trata de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que...
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ATS, 20 de Abril de 2022
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