SAP Barcelona 855/2019, 13 de Diciembre de 2019
| Ponente | MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA |
| ECLI | ES:APB:2019:16260 |
| Número de Recurso | 29/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 855/2019 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMA
Procedimiento Abreviado nº 29/19
Diligencias Previas nº 256/18
Juzgado de Instrucción núm. 7 de Vilanova i la Geltrú
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, Trece Diciembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Valentín, nacido el NUM000 -1967, nacional de Marruecos, con NIE NUM001, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Sonia Almero Molina y defendido por la letrada Rosa Mª Franco Mestre. Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL ejerciendo la acusación pública.
Es ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS D' ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La presente causa se incoó en virtud del atestado confeccionado por la Direcció General de Policia de los Mossos d'Esquadra dando lugar a las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado arriba referenciado, en las que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, sin concurrir circunstancias, solicitando que se imponga al acusado la pena de cuatro de prisión y multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, en caso de impago ( art. 53.2 CP) y al pago de las costas. Solicita se dé a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal pertinente. En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 CP y no resultando en este caso desproporcionado, procede acordar, la sustitución íntegra de la pena de prisión por expulsión del territorio español con una prohibición de regreso por tiempo de 8 años a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo establecido, en el art. 89.5 CP.
La defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.
La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrada ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el día 12-12-2019 con la asistencia del acusado y demás partes procesales que constan en el soporte de grabación del juicio oral.
Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical, pericial documentada, pericial del médico forense y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.
Por el Ministerio Fiscal, en el trámite de calificación elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación. En el mismo trámite, la defensa del acusado concluyó elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, introduciendo como alternativa caso de condena, que se aplique el subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo, con la pena mínima de dieciocho meses de prisión, sin sustitución por expulsión. Se dio la última palabra al acusado declarándose el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Se declara expresamente probado que el acusado Valentín, nacional de Marruecos, sin residencia legal en España con un decreto de expulsión, pendiente de ejecutar, sin arraigo familiar, laboral ni social en España y y con antecedentes penales no computables, el día 12 de mayo de 2018 sobre las 3.30 h. en la calle Bonaire de Sitges, se dirigía a los turistas ofreciendo sustancia estupefaciente, que la mostraba con la mano abierta o tocándose la nariz y a uno de ellos, que no pudo ser identificado, le entregó una bolsita a cambio de la entrega de 10 € que el acusado guardó en su bolsillo derecho del pantalón.
Al ser vista su acción por agentes de los Mossos d'Esquadra, al acercarse a él tiró al suelo una bolsita que fue ocupada, ocupándole también escondidas en distintas partes de su cuerpo, 6 bolsitas con polvo blanco de las cuales 5 resultaron ser cocaína y dos bolsitas más con un peso total neto de 1,57 gramos de marihuana. Asimismo le ocuparon los 10 € en el bolsillo derecho. Una de las bolsitas la portaba entre los dedos de los pies.
El peso total neto de las 5 papelinas con cocaína intervenidas fue de 1,67 gramos (ciento sesenta y siete decigramos) con riqueza oscilante entre el 66% +/- 5% y 27 % +/- 3 %.
La cocaína intervenida ha sido valorada policialmente en la cantidad de 98 € y la marihuana intervenida en 13,65 €.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo de aplicación el subtipo atenuado del segundo párrafo del mismo precepto.
Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito -posesión de sustancia estupefaciente destinada a su venta- como son: a) un acto de posesión de sustancias estupefacientes, materializado en la tenencia por parte del sujeto activo de sustancias cuya naturaleza está incluida como tal en los convenios internacionales suscritos por España sobre la materia; b) conocimiento por parte del sujeto activo de la naturaleza de la substancia por él poseída c) ordenación al tráfico de la substancia estupefaciente poseída. En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud ( Sentencias de 6 de octubre de 1993 y 22 de febrero de 2005); c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.
De la prueba practicada, y que valoraremos en el fundamento de derecho siguiente, ignoramos la sustancia que vendió al comprador, al no haber podido este último ser interceptado, no disponiendo por tanto del análisis. Sin embargo, consideramos acreditado que las sustancias que le fueron ocupadas por la policía y que portaba entre sus vestimentas las poseía a fin de ser vendidas a terceros, por las pruebas que posteriormente se analizarán. Descartamos que dichas sustancias estuvieran destinadas a su propio consumo, al no haberse acreditado que tuviera adicción a la cocaína y a la marihuana, de forma que precisara las cantidades referidas en hechos probados. Inferimos también que las poseía para su venta, al portarlas todas ellas en la calle, por la forma de ocultación y distribución en su cuerpo propio de un vendedor a pequeña escala, por no
haberse acreditado fuente de ingresos a través de los cuales poder adquirir de golpe para su consumo dichas cantidades, y por haberse acreditado que las ofrecía calle a turistas cocaína y marihuana
Sentada su nocividad, esa cantidad sí debe tomarse como referente a los fines del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma del Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368, el cual establece que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370. La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-.
En la STS 705/2012, de 20-9-2012 se expresa que, tras una vacilante postura del Tribunal, viene sosteniéndose que el precepto ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no como una pura facultad discrecional y que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, de forma que habla de "escasa entidad". Y, en la STS 851/2011, de 22 de Julio, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores establece " la reforma introduce un...
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