SAP Guipúzcoa 123/2019, 15 de Febrero de 2019
| Ponente | ANE MAITE LOYOLA IRIONDO |
| ECLI | ES:APSS:2019:200 |
| Número de Recurso | 2805/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 123/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/000499
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0000499
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2805/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 37/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR
Recurrido/a / Errekurritua: FMA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 123/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 15 de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Iltmos/Iltmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 37/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a Sr./Sra. JESUS ARBE MATEO y defendido/a por el/la letrado/a Sr./Sra. ENEKO GOENAGA EGIBAR, contra FMA S.L. apelado - demandante, representado/ a por el/la procurador/a Sr./Sra. ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI y defendido/a por el/la letrado/a D./
D.ªFERNANDO ZUNZUNEGUI PASTOR; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de marzo de 2018
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 28 de marzo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda deducida por la Procuradora Dña. Itziar Mujika Atorrasagasti en nombre y representación de FMA, S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., con los pronunciamientos siguientes:
-
- DECLARAR LA NULIDAD de los contratos financieros designados en la tabla I de la demanda (folios nº
7), debiendo efectuarse la restitución recíproca de las prestaciones, consistiendo en la devolución de las cantidades recibidas por las liquidaciones cobradas por los contratos swaps y la cancelación de la póliza de crédito nº 050 - 00441 - 40 sin coste alguno para la demandante, con entrega por parte de la actora de las acciones de Banco Popular depositadas en las cuentas de valores referenciadas en el Documento nº 21 de la demanda, más los intereses legales que se hubieran devengado.
-
- Se condena a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de febrero de 2019.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.
Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
Por parte de BANCO POPULAR ESPAÑOL se ha interpuesto recurso de apelación contra Sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte Sentencia por la cual, estimando íntegramente el recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida y se desestime totalmente la demanda, con expresa imposición a la parte actora-apelada de las costas causadas en la primera instancia.
La parte recurrente formula el recurso de apelación discrepando con la valoración de la prueba y las conclusiones obtenidas por el Juzgador y justifica su pretensión en base a las siguientes alegaciones :
Sobre la caducidad de las acciones de nulidad relativa, o anulabilidad.
La parte recurrente alega que la Sentencia considera que consumación es igual a la realización de todas las prestaciones del contrato, de lo que deduce la no concurrencia de la excepción de caducidad alegada y asimismo refiere que siendo consciente de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, que ha establecido que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad en el caso de un Swap, comienza en el momento de la realización de todas las prestaciones en este supuesto,como quiera que desde el año 2009 se produjeron liquidaciones negativas en el Swap, y se evidenció a las claras la evolución negativa de la opción y de las acciones del BANCO POPULAR, el dies a quo debió quedar fijado en dicho momento ; refiere que si se entendiera que el dies a quo era la fecha de cumplimiento de todas las prestaciones del contrato, tal fecha no iría más allá de noviembre de 2010, fecha en que venció la operación y FMA adquirió acciones de BANCO POPULAR al precio fijado en el contrato de opción. asumiendo una importante pérdida mediante la suscripción de un contrato de crédito ; que solo siendo consciente de ambas circunstancias se entiende que se hubiera procedido a novar las condiciones de liquidación del contrato, y acordado la financiación del importe del desembolso que se vería obligado a realizar al final del contrato y que pignorara las acciones a favor de BANCO POPULAR.
Señala la recurrente que en el presente caso resulta especialmente significativo destacar que, en las conversaciones que precedieron al acuerdo alcanzado en mayo de 2010, FMA actuó asistida en todo momento por letrados del prestigioso despacho de abogados BARRILERO, que no puede dar por buenas las reflexiones
contenidas en la Sentencia recurrida, en relación a que el dies a quo deba quedar fijado en el año 2021, fecha del vencimiento de la póliza de préstamo ; que no cabe extender dicha supuesta unidad contractual ; que es imposible que la demandante desconociera la Operación que contrataba y sus riesgos, no existiendo error en el consentimiento que motivase la contratación del producto financiero con mi representada ; que el Sr. Adolfo y los Sres. Cosme (padre e hijo) analizaron la situación de la compañía y valoraron la posibilidad de contratar un producto que les pudiera proteger frente a las subidas de tipos de interés ; que resulta especialmente relevante la indicación relativa al hecho de que en un primer momento se ofrecieran hasta 4 distintas opciones de contratación empezando por un CAP, pasando por un Collar, un Swap sin opción PUT, y finalizando con un Swap con opción PUT y expuestas las distintas alternativas, fue finalmente el cliente quien se decantó por la contratación de los Swap con opción PUT ; que la referida presentación, adjunta como documento n ° 7 de la contestación, fue entregada a la parte actora, ya que la misma consta adjunta como documento n ° 15 de la demanda, debidamente firmada por el Sr. Cosme y únicamente después de haber mantenido las referidas conversaciones y haberse intercambiado la información oportuna, cuanto tuvo lugar la contratación telefónica que se correspondía con la confirmación de la contratación ; que la actora había recibido una presentación detallada de las condiciones del contrato, así como las explicaciones verbales del Sr. Adolfo sobre el funcionamiento y riesgos del contrato.
Manifiesta que el Sr. Cosme fue correctamente informado de forma previa a la suscripción de la operación, y que, en el momento de su firma, era conocedor de todas y cada una de las características del mismo ; que en octubre de 2007 y como consecuencia de la subida del valor de la acción del BANCO POPULAR, esta alcanzó la barrera desactivante establecida para la opción sobre acciones y, por tanto, la opción dejó de estar vigente en los términos expuestos en la confirmación ; que en vista de ello FMA, por interés propio y sin ningún tipo de presión por parte de BANCO POPULAR, acordó la cancelación de la Operación 1, y la suscripción de una segunda operación, denominada en el procedimiento como Operación 2,
Insexistencia de incumplimiento de obligaciones legales por parte de Banco Popular en el momento de al comercialización de los productos .Información facilitada al cliente
Se alega que la contratación de los productos financieros no se produjo en la forma que se indica en la Sentencia recurrida ; que es imposible que el cliente desconociera la operación que contrataba y sus riesgos,no existiendo error en el consentimiento que motivase la contratación del producto ; que en un primer momento se ofrecieron hasta cuatro distintas opciones de contratación CAP, pasando por un Collar,un swapp sin opción put o con dicha opción y finalmente se eligió este producto
Insexistencia de incumplimiento de obligaciones legales por parte de Banco Popular en el momento de la comercialización de los productos .Análisis sobre la idoneidad del cliente
Refiere la parte recurrente que la Sentencia recurrida parte de la apreciación de un supuesto incumplimiento por parte de BANCO POPULAR, consistente en no haber realizado una correcta valoración sobre la idoneidad del cliente para la contratación de los productos litigiosos ; que la operación de 2007 se produjo cuando aún no estaba en vigor la normativa MIFID, ya que se contrató en agosto de 2007. y lo mismo ocurriría con la segunda Operación, suscrita en octubre de 2007 ; que en España, la trasposición de la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los...
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