AAP Tarragona 253/2020, 17 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Septiembre 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 253/2020 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120188018300
Recurso de apelación 9/2019 -C
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 82/2018
Parte recurrente/Solicitante: Eulogio
Procurador/a: David Balleste Garcia
Abogado/a: RAÚL BAREA RUIZ
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a:
AUTO Nº 253/2020
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez.
Tarragona, a 17 de septiembre de 2020.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 9/2019 frente al auto de 1 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona, en oposición a la ejecución de título no judicial número 82/2018, a instancia de DON Eulogio, como ejecutado y apelante, representado por el procurador Don David Ballesté García
y defendido por el letrado Don Raúl Barea Ruiz, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador D. José Farré Lerín y defendida por el letrado Don Pedro Javier Laguia Linares y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Desestimando íntegramente la oposición formulada por el procurador Sr. Ballesté nombre y representación de don Eulogio, contra BBVA representada por el procurador Sr. Farré y debo acordar y acuerdo que la ejecución sigua adelante en los términos reflejados en el auto de 16 de marzo de 2018
Se imponen al ejecutado que ha formulado la oposición a la ejecución, las costas del incidente. "
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de contestación, las peticiones a las que se concreta la impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Es recurrido en un procedimiento de ejecución hipotecaria el auto dictado en primera instancia que, resolviendo la oposición a la ejecución de título no judicial que planteó el fiador solidario, Don Eulogio
, desestimó la oposición pretendida por abusividad y consiguiente nulidad de las cláusulas del contrato, concretamente de la cláusula reguladora de los intereses moratorios, de la cláusula sexta relativa a las disposiciones y adeudos que excedan del límite del crédito y las cláusulas reguladoras de las comisiones de apertura, de gastos de estudio e información y de reclamación de posiciones deudoras vencidas. El auto impugnado negó al fiador solidario la condición jurídica de consumidor, lo que determinaba la imposibilidad de estimar la oposición por el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, control de abusividad que no podía tampoco verificarse con la invocada Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Al recurrir el auto dictado la parte ejecutada reseña que el posible control de abusividad de las cláusulas del contrato, ya sea el control de oficio previsto en el art. 552.1 de la LEC o el verificado a instancia de parte 557.1.7º de la LEC, no está legalmente acotado a los contratos con consumidores y aunque el contrato no sea celebrado por un consumidor es posible el control de oficio de cláusulas abusivas y la oposición por tal motivo. Se considera, en todo caso, que el Sr. Eulogio, que actuó como administrador de una pequeña empresa familiar, tiene la condición jurídica de consumidor. Aunque no fuera consumidor, las cláusulas impugnadas son abusivas para la mercantil prestataria y su fiador solidario, pues comportan desequilibrio entre las prestaciones de las partes y fueron impuestas por la entidad bancaria en un contrato de adhesión, contrariando las exigencias de la buena fe y sin posibilidad de negociación por parte del administrador y fiador solidario. Existió mala fe y abuso de posición dominante que debe comportar la declaración de abusividad y nulidad de las cláusulas impugnadas, también en aplicación de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. También se impugna la condena en costas del incidente, reseñando que la sola circunstancia de que se reconociese un posible control de abusividad en contratos no celebrados por consumidores, debía conducir a no condenar al ejecutado a las costas y concurrirían dudas de hecho o de derecho para no imponerlas.
Impugna la parte ejecutada el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Cabe inicialmente plantearse si debe reconocerse al Sr. Eulogio la condición jurídica de consumidor que le negó el auto impugnado. Para comenzar, es palmario y evidente e incluso reconocido implícitamente por la parte ejecutada que la mercantil CARROCERÍAS MASDEU, S.L, acreditada en la póliza de crédito y a quien afianzó solidariamente el recurrente, no tiene la condición jurídica de consumidora.
El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional ".
El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Este artículo 3 del TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la
L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al
derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/ CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU, queda así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ."
En el caso de autos la parte ejecutada CARROCERÍAS MASDEU, S.L, es una sociedad mercantil que concertó la apertura de una cuenta de crédito, que el propio contrato titula como "CUENTA CRÉDITO NEGOCIOS", reseñando la condición general tercera del contrato que el acreditado declara que el crédito no se destina a satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional. La propia parte ejecutada ha reconocido que la póliza de crédito se concertó para financiar la actividad de la empresa.
Debe descartarse que deba equiparse esta sociedad a una persona física consumidora para analizar la abusividad y el desequilibrio de las cláusulas de un contrato, pues, si bien cierta doctrina en el seno de la Audiencia Provincial de Tarragona había equiparado en el pasado analógicamente a las pequeñas empresas al consumidor a efectos de establecer un control de las cláusulas abusivas, la evolución de la doctrina dió lugar a un acuerdo ya antiguo de la...
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