AAP Badajoz 51/2020, 3 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 51/2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Badajoz, seccion 3 (civil y penal) |
| Fecha | 03 Septiembre 2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00051/2020
Modelo: N10300
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 924310256; 924312470 Fax: 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06088 41 1 2016 0000610
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000084 /2019
Recurrente: Elvira
Procurador: ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado: MARIA ISABEL PASCUAL GARCIA
Recurrido: Victorino
Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
Abogado: JOSE ANTONIO CALAMONTE GRAGERA
AUTO Núm. 51/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)
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Rollo: Recurso civil núm. 133/2020
Procedimiento de origen: PIEZA OPOSICIÓN DESPACHO EJECUCIÓN n º 84/2019
Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
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En Mérida a tres de septiembre de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación dimanante de Pieza de oposición a despacho de ejecución n º 84/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de DIRECCION000, siendo parte apelante, Doña Elvira, representada por el Procurador Don Ángel Joaquín de la Calle Pato y asistida por la letrada Doña María Isabel Pascual García y, como parte apelada, Don Victorino, representado por la Procuradora Doña Ana Isabel García García y asistido por el letrado Don José Antonio Calamonte Gragera.
El Juzgado de Primera Instancia n º 1 de DIRECCION000 el día 11 de mayo de 2020 dictó Auto en la Pieza de Oposición al despacho de ejecución n º 84/2019 cuya parte dispositiva dice así:
"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ángel de la Calle Pato, procurador de los tribunales y de Elvira, procede despachar ejecución contra Elvira por importe de CIEN EUROS más el 30% de dicha cantidad en concepto de intereses y costas"
Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Elvira, representada por el Procurador Don Ángel de la Calle Pato y asistida por la letrada Doña María Isabel Pascual García. De dicha apelación se dio traslado a la parte ejecutada en la forma que consta en autos.
Tras ello, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo el día 8 de julio de 2020, quedando los autos pendientes para dictar resolución en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don José Antonio Bobadilla González.
El recurso de apelación que formula la inicial ejecutante Doña Elvira se fundamenta, en primer lugar, en infracción de los arts. 564 LEC, 24 CE, 91 CC y 1347 CC, existiendo error en la valoración el a prueba. Tres son los apartados recogidos en el Auto recurrido: el abono de la pensión de alimentos debida; el abono de gastos extraordinarios debidos a razón de la residencia de la hija del matrimonio, mayor de edad, por estudios fuera de su domicilio; y la actualización de la pensión de alimentos desde 2016. Ha de partirse de la estipulación sexta del convenio regulador aprobado por la sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo, según la cual la pensión alimenticia se incrementaría de 150 euros a 250 euros siempre que los ingresos del progenitor duplicaren lo que entonces percibía como prestación por desempleo (documento n º 3 de la demanda ejecutiva). El Auto ahora recurrido solo reconoce una suma de 100 euros por este concepto por la mensualidad en que se percibió la indemnización por el FOGASA. Asimismo, se estima una compensación con la cantidad de 1.624,90 euros percibida como indemnización en enero de 2018 y recibida por la ejecutante y no se acoge la actualización de las pensiones.
En cuanto a la infracción del art. 564 LEC y 24 CE se considera que es aplicable el art. 556 LEC de modo que solo puede oponerse por el ejecutado el pago o cumplimiento siendo las causas de oposición tasadas en este ámbito. No cabe compensación con pensiones de alimentos, pero es que además la indemnización percibida por 1624,90 euros lo fue como laboral y derivada de un contrato de trabajo celebrado durante el matrimonio. Aparte de ello, el abono de la indemnización se produce el 17 de enero de 2018 mientras que los gastos de alojamiento de la hija datan de septiembre de 2018 a junio de 2019. De ahí que no pudiera destinarse a aquella suma cuando no se había devengado.
Atendiendo a la consulta integral realizada en autos para 2016 la cantidad mensual percibida ese año era de 660,15 euros líquidos o netos, siendo el doble de dicha suma la de 1.320,3 euros. Según la propia oposición a la ejecución, se supera esa cantidad en las siguientes mensualidades: septiembre de 2016, en que se percibe
1.375,98 euros; agosto de 2017, 1406,16 euros; octubre de 2017 1393,03 euros; noviembre de 2017, 1390,42 euros; diciembre de 2017, 1347,84 euros; febrero de 2018, 3276,36 euros; y mayo de 2018, 1332,70 euros. Se debe pues por este concepto 700 euros por las siete mensualidades en que se superó el límite de ingresos.
Atendiendo a la consulta integral se entiende igualmente que en 2016 se perciben esos 660,15 euros y que tras la sentencia constan ingresos de DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004, y DIRECCION005, en que trabajó el ejecutado como vigilante de seguridad. La suma de todos los ingresos es lo que hace sobrepasar el límite. En el año 2018 existen retribuciones de 1606,67 euros en Secoex. Con lo que al menos en los periodos antes indicados se considera que debe tenerse en cuenta lo reclamado.
En relación con los gastos extraordinarios, como antes se decía, se está en desacuerdo con la imputación de la suma de 1.624,90 euros pues se entregó como parte del activo ganancial, al tratarse de una reclamación posterior al divorcio dimanante de contrato celebrado durante el matrimonio. De hecho, según el documento n º 6 de la oposición se refiere la indemnización a "parte correspondiente por juicio tema laboral" y en extracto de movimientos de la demanda ejecutiva (documento n º 6) consta un ingreso de 39 euros como cuota al sindicato en los meses de enero, abril, julio y octubre de 2017 y enero de 2018. Además, los gastos extraordinarios reclamados datan de septiembre de 2018 posteriores a dicho ingreso, con lo que no cabe la compensación.
La STS de 26 de julio de 2007 consideró este tipo de indemnizaciones como ganancial.
Finalmente, respecto a la actualización de las pensiones es suficiente un mero escrito en ejecución para su reclamación al menos conforme el IPC, como resulta de la jurisprudencia menor unánime y resulta del art. 545.4 LEC bastando diligencia de ordenación para ello. Debe pues concederse la cantidad que se reclama por este concepto igualmente.
-En su oposición al recurso, insiste el ejecutado en que la impugnación a su oposición se presentó fuera de plazo pues la diligencia de ordenación dando traslado a tal efecto era de 2 de marzo de 2020, antes del estado de alarma. No es aplicable el art. 564 LEC pues no se hicieron en su día alegaciones. Es de aplicación el art. 556 LEC y el art. 151 CC no impide la compensación de cantidades debidas por alimentos ya devengados.
En cuanto a la indemnización por la suma de 1624,90 euros lo es por contrato posterior al divorcio sin que exista prueba de que deviene de un contrato anterior en el tiempo. La cuota sindical a que se refiere la contraparte no se destinó además al pago de ningún honorario de letrados. Por lo demás, no se percibió el doble de la prestación de desempleo en las mensualidades antedichas pues según el documento n º 1 de la oposición, ha de partirse de que en julio de 2016 se percibió la suma de 741,04 euros netos, excluidos los 53,40 euros de cuotas de la Seguridad Social, pues resultaría una suma de 1482,06 euros que no resultó nunca traspasada.
-Respecto a los gastos extraordinarios, se entiende que solo son exigibles ex art. 766.4 LEC a falta de acuerdo, teniendo solo conocimiento por primera vez con la demanda ejecutiva interpuesta. No hablamos aquí de un gasto excepcional, necesario, sin periodicidad, imprevisible y asumible, no cubierto por los gastos ordinarios. Percibiendo además la hija mayor una beca.
Por lo que se refiere a la actualización de las pensiones, se remite el ejecutado al Auto recurrido, de modo que las resoluciones se tienen que ejecutar en sus propios términos. No existen, en fin, error alguno en la apreciación de la prueba, debiéndose estar al criterio de la juzgadora de primera instancia como prevalente.
Con carácter previo a cualquier otra consideración, ha de partirse de varios datos de interés a efectos de poder resolver el presente recurso. Por un lado, se ha "concentrado" en la presente pieza de despacho de ejecución el incidente del art. 766.4 LEC sin protesta ni recurso alguno por las partes al respecto, con lo que habrá de pasar por la determinación de si el concepto reclamado en la demanda ejecutiva es o no tal gasto y también por su cuantía, que es aludida además en el Auto de 11 de mayo de 2020. Además, insiste la apelada en que la contraparte presentó su escrito de impugnación a la oposición fuera de plazo. Consta que interesó tal declaración. Sin embargo, no consta en autos que se dictara resolución alguna por el Juzgado sobre el particular y en el...
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