SAP Alicante 391/2007, 31 de Mayo de 2007
| Ponente | ANTONIO GIL MARTINEZ |
| ECLI | ES:APA:2007:865 |
| Número de Recurso | 28/2006 |
| Número de Resolución | 391/2007 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.93.59.39-40
Fax: 965.93.59.51
NIG: 03014-37-1-2006-0007166
Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000028/2006- -
Dimana del Nº 000002/2006
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA
SENTENCIA Nº 000391/2007
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
Magistrados/as:
D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ
D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO
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En Alicante, a Treinta y uno de mayo de 2007.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero nº 000002/2006 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA, por delito de Abuso sexual, contra Felipe, vecino de NOVELDA, nacido en BELALCAZAR- CORDOBA, el 14/04/59, hijo de LUIS y de ROSARIO, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ESTEBAN LOPEZ MINGUELA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. FERNANDO CAZORLA MARHUENDA; En Libertad Provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. Antonio P. Rives Seva, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D ANTONIO GIL MARTÍNEZ.
En sesión que tuvo lugar el día 29/5/07 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número nº 000002/2006 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE NOVELDA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de Abuso sexual, de los artículos 181. 2, 182. 2 y 74 del Código Penal, del que el procesado fue reputado responsable como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitándose la imposición de una pena de 10 años de Prisión, con inhabilitación absoluta por ese tiempo y prohibición de acercase a su hija y de comunicar con ella en cualquier forma por 16 años, y al pago de las costas del proceso. Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 15.000 euros, con los intereses legales, a su hija Marina.
La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.
Felipe, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, estuvo casado con Inmaculada. Fruto de su unión fue Marina, nacida el 16 de octubre de 1984, que padece un trastorno de déficit de atención con hiperactividad, secundario a retraso mental por daño perinatal, con crisis epilépticas generalizadas, de carácter moderado a grave, con una gradación de 25 a 55%, que afecta, en el mismo grado, a sus facultades intelectivas y volitivas, correspondiente a una edad mental de 4 o 5 años.
A raíz de que la madre abandonase a la familia, la custodia de la menor se concedió al padre, aunque aquella vivía realmente en casa de sus abuelos maternos, sita en la calle DIRECCION000, número NUM000, NUM001, de Novelda, con quienes pasaba la semana, siendo visitada casi a diario por el padre, cuando terminaba su trabajo por la tarde, quien, los fines de semana, la recogía y se hacía cargo de ella, desde la tarde del viernes a la tarde del domingo, en que la devolvía a los abuelos. En esos fines de semana, dormía consigo en su domicilio, sito en la calle DIRECCION001, número NUM002, NUM000, de Novelda, o la dejaba a dormir en casa de una hermana que también vivía en la misma población.
Alertados los abuelos de las indicaciones que les hacía la nieta sobre el comportamiento de su padre, que parecían referirse a abusos sexuales, consultaron con su tutora escolar y procedieron a denunciar los hechos al juzgado en noviembre de 1998, que inició una investigación, que fue paralizada por los mismos denunciantes, quienes volvieron a instar su continuación cuando la menor, que a la sazón contaba con 14 años de edad, continuaba refiriendo actitudes de su padre de clara inclinación sexual. Realizadas las oportunas diligencias, se averiguó que Felipe, aprovechando su debilidad mental, se metía en la cama con su hija y abusaba habitualmente de ella cuando la tenía en su compañía, sometiéndola a tocamientos libidinosos por el pecho y zonas genitales, exhibiéndole su pene, llegando a frotarse contra sus muslos y a introducírselo en la vagina en repetidas ocasiones, eyaculando sobre su cuerpo, en un período de tiempo que abarca hasta octubre de 2001, fecha en que dejó de verla y tenerla en su compañía, cuando la madre de la menor, enterada de los hechos, formuló una nueva denuncia en el Juzgado.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, previstos y penados en los artículos 181.1 y 2, 2º y 182, párrafo 1º, inciso 1º y 74, todos ellos del Código Penal de 1995, en su redacción originaria, vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos.
La reforma del Código Penal operada por la L.O.- 3/89 de 21 de junio, ratificada tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, determinó un nuevo tratamiento de los delitos ahora denominados contra la libertad sexual. Este distinto tratamiento se fundamenta en el respeto a la libertad sexual de la persona, tanto del hombre como de la mujer como bien jurídico protegido.
Una de las novedades respecto del Código Penal anterior estribaba en el hecho de que solo se establecía la presunción de ausencia de consentimiento de las personas menores de 12 años en los tipos de abusos sexuales, equiparando a dicha ausencia de consentimiento el prestado por personas que exhiben un trastorno mental del que se ha abusado. Este planteamiento enlaza con la especial protección que debe prestar la sociedad a los grupos o individuos que presentan mayor vulnerabilidad frente a potenciales conductas abusivas (menores, jóvenes, deficientes y enfermos mentales) al no hallarse modelada su personalidad en términos que permitan al sujeto una plena capacidad para autodeterminarse en materia sexual. En el caso concreto de autos nos interesa de manera especial los supuestos en que concurre una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, esto es, las conductas que suponen un ataque contra la libertad e indemnidad sexual de las personas que padecen un retraso mental.
Desde el punto de vista de la tipicidad penal la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental, precisa no solo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso o debilidad mental, debiendo comprobarse que el agente ha abusado de dicho trastorno.
Los informes facultativos que obran en la causa, ratificados en el juicio oral por sus emitentes, permiten afirmar que la perjudicada, Marina, se encuentra afectada de un trastorno de déficit de atención con hiperactividad, secundario a retraso mental por daño perinatal, con crisis epilépticas generalizadas, de carácter moderado a grave, con una disminución de capacidad que comprende de un 25 a un 55%, que afecta en el mismo grado a sus facultades intelectivas y volitivas, de donde deducen que presenta un comportamiento, actitud, nivel de conocimientos, comprensión y desinhibición correspondiente a una edad mental de 4 o 5 años. Por su déficit mental son fácilmente influenciables y sugestionables. Esa deficiencia mental es apreciable para cualquier profano a poco de tratar con la persona que lo padece, pues a simple vista, como pudo comprobar el Tribunal en su comparecencia en el juicio, es evidente su retraso mental, que se manifiesta en su la dificultad de comunicación y entendimiento de sus respuestas, su gesticulación espontánea, infantil, la mera de moverse, la forma de manifestarse entrecortada e indecisa, e incluso su infantilismo físico, con una apariencia anatómica que no se corresponde con su actual edad genética (22 años), pues asemeja una niña que comienza la pubertad.
No precisa de mayores consideraciones su estado mental, porque siendo su padre el acusado, era plenamente conocedor del mismo y de las limitaciones que le suponía para concienciarse de la trascendencia de los actos sexuales a que la sometía, para los que carecía de capacidad de discernimiento y de facultades psíquicas para rechazarlos, limitándose a manifestar su disconformidad por las molestias físicas y dolores...
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