SAP Badajoz 17/2007, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | RAFAEL MARIA MARTINEZ DE LA CONCHA ALVAREZ DEL VAYO |
| ECLI | ES:APBA:2007:844 |
| Número de Recurso | 2/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 17/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00017/2007
Rollo de Sala núm. 2/06
Sumario núm. 2/05
Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
BADAJOZ
S E N T E N C I A NÚM. 17/2007
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo
(Ponente)
D. Matías Madrigal Martínez Pereda
Iltmos. Sres. Magistrados
.
En la población de BADAJOZ, a 28 de septiembre de dos mil siete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Sumario núm. 2/05-; Rollo de Sala núm. 2/06; Juzgado de Instrucción 3 de Badajoz*»], seguida contra el procesado Tomás ; nacido el día 10/08/1976, hijo de LAHCEN y de RHIMO, natural de Larache (MARRUECOS); y vecino de BADAJOZ; con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, con número de identificación de extranjeros (NIE) NUM003 ; declarado solvente, sin antecedentes penales, y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D ANTONIO MARÍA SÁNCHEZ CALVO; defendido por el letrado D ANTONIO ORTÍZ VÁZQUEZ; por el delito de «Abuso sexual»; y la acusación particular de D. Simón ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA; y defendido por el Letrado D. JENARO GARCÍA FERNÁNDEZ; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por la Istma Sra MARTÍN MARTÍN.
- ANTECEDENTES DE HECHO -
HECHOS PROBADOS
Que el procesado Tomás, natural de Marruecos, mayor de edad, y sin antecedentes penales, con N.I.E NUM003 y Simón contactaron y chatearon a través de internet haciéndose pasar Tomás por una chica de nombre Sara llegándole a mandar una fotografía de mujer a Simón acreditativa de que era ella.
Mediante este procedimiento Tomás -Sara- consiguió citarse con Simón, sobre las 0,30 horas del día 23 de febrero de 2005 en la calle Ramón Albarrán nº 15 de Badajoz donde Tomás trabajaba esa noche, lugar al que el Sr Simón acudió para mantener relaciones sexuales con la supuesta Sara.
Llegado el Sr Simón al lugar le recibió Tomás y al preguntarle aquél por la chica éste último le dijo que tenían que esperarla.
Con dicha excusa y aprovechando el nerviosismo propio de la situación que afectaba a Simón, Tomás le ofreció tomar unas copas con alcohol alegando que le relajarían, tomándose tres copas de ginebra Larios con refrescos que éste les preparó.
Esta ingesta de alcohol provocó en Simón un efecto indeseado mermando considerablemente sus facultades, provocándole mareo intenso, incapacidad de fijar la visión, laxitud generalizada, incapacidad de manejar su cuerpo llegando a no poder mantenerse erguido ni en pie, vomitando varias veces.
En esta situación y aprovechándose de ella y con ánimo libidinoso Tomás consiguió, con el pretexto de que Sara quería conocer su tamaño, que Simón le enseñara el pene, procediendo Tomás a efectuarle tocamientos en los genitales y a hacerle una felación; seguidamente Tomás desnudó a Simón, que seguía en estado de semiinconsciencia, y tras ponerse un preservativo se abalanzó sobre él y le penetró; Simón dijo a Tomás que no le hiciera eso y que le dolía; el procesado volvió a penetrarlo en la misma posición hasta que, eyaculando en el preservativo, se fue al baño para limpiarse.
Al poco tiempo Tomás volvió al baño y tras ponerse otro preservativo, y encontrándose Simón tumbado en el sofá procedió a penetrarlo por tercera vez; Simón quedó tumbado en el sofá, sin poder moverse y sin fuerzas, vomitando en el suelo, y al no poder vestirse por sí solo, porque no se tenía en pie, le tuvo que vestir Tomás, quien lo llevó al cuarto de baño, donde le echó agua fría por la cara y la nuca.
Posteriormente Tomás ayudó a Simón a salir de la vivienda y le llevó en su coche hasta el domicilio de Simón, quien en el trayecto bajó la ventanilla y volvió a vomitar siendo ayudado por Tomás para mantenerse erguido, llegando al domicilio sobre las 4 de la mañana.
Ya en su domicilio Simón se quedó dormido hasta la mañana siguiente siendo despertado por una llamada telefónica preguntándole por qué no había ido a trabajar.
Acto seguido Simón se dirigió a su lugar de trabajo en el cuartel de Botoa contándole lo sucedido a su superiora que le aconsejó que pusiera la denuncia y fuera a un Centro Médico donde fue reconocido y le practicaron un análisis de sangre que dio negativo a drogas de abuso.
Ese mismo día fue reconocido por el Médico-Forense que emitió informe en el sentido de no apreciar lesiones en la exploración genito-anal sólo pequeña erosión mucosa de esfínter anal compatible con haberse producido una penetración anal sin uso de violencia.
Durante la conversación con su superiora Simón empezó a recordar lo sucedido cono lagunas de memoria, teniendo náuseas y llorando, siendo entonces consciente de la gravedad de los hechos que fue recordando con más detalle a medida que pasaba el tiempo.
Como consecuencias de estos hechos a Simón se le diagnosticó ansiedad con urgente tratamiento de psicoterapia donde se puso de manifiesto un trastorno de estrés postraumático permaneciendo de baja laboral hasta el 30 de marzo en que volvió al trabajo y en el mes de mayo de 2005 aún padecía trastornos del sueño y falta de apetito.
El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales elevándolas a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL del art 181 párrafo 1 y Párrafo 2 y del artículo 182 párrafo 1 del Código Penal ; Considerando autor criminalmente responsable del expresado delito al procesado Tomás, estimando que no concurren en el mismo circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal; y solicitó para el mismo la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas. Y que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice el procesado Tomás a Simón, en la cantidad de 20.000 €uros, más los intereses legales de demora previstos en el artículo 721 previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La defensa del procesado mantiene su escrito de calificación provisional y eleva a definitiva sus conclusiones e el acto del juicio, negando las correlativas del Ministerio Fiscal, y considerando que los hechos relatados no son constitutivos de delito o falta, que al no existir delito no cabe autoría, procediendo y solicitando en consecuencia la libre absolución de su patrocinado.
La acusación particular de Don Simón, modifica su escrito de conclusiones provisionales en el acto del juicio elevándolas a definitivas y con las siguientes correcciones: En la frase "fuera de la vista de Simón, y en los que mezcló alguna sustancia indeterminada", añade e inserta, tras Simón ": y "los que mezcló una cantidad desproporcionada de bebida alcohólica o...(sigue con en los que mezcló alguna sustancia indeterminada...), modificando también en el punto 2 del escrito de calificación añadiendo como alternativa, el mismo tipo penal pero con la agravante del art. 180.1.3ª del C. P ; se añade como alternativa, y para el tipo penal anterior, la solicitud de pena de 15 años de prisión quedando el resto como en el escrito anterior y en lo referente a la responsabilidad Civil eleva la indemnización diaria por baja laboral a 60 €uros al día, resultando un total de 1.980 €uros por este concepto. Añade igualmente que el procesado tendrá que devolver los 40 €uros de la falta de hurto. Quedando el resto igual que en el escrito de calificación provisional.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Los hechos declarados probados, tras proceder a apreciar y valorar conforme al art 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el acto del juicio que fueron sometidas a los principios constitucionales de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual de los arts 181.1 y 2 del Código Penal y 182 párrafo 1 del mismo texto legal.
El Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno metal se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.
Dicho ello y dado que la acusación particular acusa al procesado como autor de un delito de agresión sexual de los arts 178 y 179 del Código Penal vamos a proceder a analizar comparativamente los elementos integradores y diferenciadores de ambos tipos penales.
Y así y con relación al delito de agresión sexual dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-2006, ponente Istmo Sr Colmenero Menéndez de Luarca:
«Tal como...
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