SAP Málaga 251/2004, 12 de Abril de 2004
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2004:1726 |
| Número de Recurso | 745/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 251/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 251
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 745/03
JUICIO Nº 525/01
En la Ciudad de Málaga 12 de abril de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Sebastián que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el procurador D. Mª LUISA GALLUR PARDINI. Es parte D. Jesús , Domingo Y Ángel Daniel que está representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA, que en la instancia ha litigado como parte demandante .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/02/03, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Maria Luisa Gallur Pardini en nombre de D. Sebastián contra los herederos de Dª Elsa , D. Jesús , D. Domingo y D. Ángel Daniel , debo declarar y declaro no haber lugar a la división de la cosa común por existencia de pacto fijado y sin perjuicio de su ejercicio una vez transcurrido el lçímite temporal fijado en el fundamento jurídico quinto, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 01/04/04 quedando visto para sentencia.TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de D. Sebastián , que comparece en calidad de apelante, se alega que muestra su disconformidad con el apartado segundo de la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que considera que las circunstancias del hijo han cambiado por lo que procede la estimación de la demanda y la división del condominio existente entre las partes con relación a la finca urbana descrita en el escrito de demanda.
Por la representación procesal de D. Domingo , D. Jesús y D. Ángel Daniel , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida por entender que la misma es ajustada a derecho.
En el caso de autos nos encontramos que Elsa y D. Sebastián se separaron judicialmente, atribuyendo a la esposa el uso y disfrute del domicilio que fue el familiar, aclarando el Auto de Medidas Provisionales que fue elevado a definitivo en la sentencia (folio 47) en el fundamento jurídico segundo, que se atribuye el uso de la vivienda a la mujer a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, añadiendo que:" si bien es cierto que los hijos comunes del matrimonio son mayores de edad, no lo es menos, que al menos uno carece de independencia económica conviviendo en el domicilio familiar. En fecha 4 de enero de 2001 falleció Elsa , ejercitando D. Sebastián la actio comuni dividundo sobre el piso sito en la CALLE000 , portal NUM000 , Planta NUM001 , Puerta NUM002 , sito en la BARRIADA000 , que constituía el hogar familiar.
La doctrina jurisprudencial demanda del Tribunal Supremo, de las que son fiel exponente las S.S. de 22 de diciembre de 1992, 20 de marzo de 1993, 14 de julio de 1994, 16 de diciembre de 1.995, 6 de junio de...
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