SAP Madrid 661/2005, 5 de Octubre de 2005
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2005:13341 |
| Número de Recurso | 122/2004 |
| Número de Resolución | 661/2005 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDOMARIA JESUS ALIA RAMOSCESAR URIARTE LOPEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00661/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
RECURSO DE APELACION 122 /2004
PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MADRID
AUTOS Nº.- 266/03 -ORDINARIO-
DEMANDANTE/ APELANTE.- DOÑA Eugenia
PROCURADOR.- Sr/a RAQUEL NIETO BOLAÑO
DEMANDADO/APELADO.- DIRECCION000
PROCURADOR.- Sr/a ANGEL ROJAS SANTOS
DEMANDANTES INCOMPARECIDOS.- DON Sergio, DON Carlos Francisco, DOÑA Antonia, DOÑA Estefanía
PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
SENTENCIA Nº 661
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARIA JESUS ALIA RAMOS
DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo
DON CESAR URIARTE LOPEZ
En MADRID, a cinco de octubre de dos mil cinco.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 266/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 122 /2004, en los que aparece como parte apelante D .Eugenia representada por el procurador Dña Raquel Nieto Bolaño como demandantes incomparecidos DON Sergio, DON Carlos Francisco, DOÑA Antonia, DOÑA Estefanía, y como apelados DIRECCION000 representados por el procurador D. ANGEL ROJAS SANTOS.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 10 de julio de 2003 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por D. Sergio, DA Estefanía, DA Eugenia, D. Carlos Francisco Y DA Antonia, representados por la Procuradora DA RAQUEL NIETO BOLAÑO contra DIRECCION000, representado por el Procurador D. ÁNGEL ROJAS SANTOS, debo acordar y acuerdo: A) Declarar la validez del los acuerdos adoptados en la Junta Extraordinaria de la Comunidad demanda de fecha 17 e noviembre de 2002, con la obligación de los actores de sufragar las obras que de los acuerdos se deriven de conformidad con lo acordado en la citada junta. B) Declarar nulos los acuerdos nº 3 y 5 de la Junta General Extraordinaria de 19 de Enero de 2003, mintiendo la validez de los acuerdos nº 1, 2, 4 y 5 de la mencionada junta. C) Y todo ello sin hacer declaración sobre las costa causadas en esta instancia.
Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante DOÑA Eugenia se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, y comparecida la demandante apelante y la parte demandada previo emplazamiento del Juzgado de Instancia se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 28 de septiembre del actual.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.
Indicaba la demanda rectora de este proceso, en esencia y entre otras cuestiones, que se adoptó el 17-11-2002 acuerdo por la comunidad demandad encaminado a la instalación de cubierta en el edificio la cual modifica la estructura del edificio y el título constitutivo del mism, por lo cual exigía unanimidad de los propietarios la cual no ha existido. Igualmente se impugnaba el acuerdo adoptado en junta de 20 de enero de 2003 (posteriormente se rectificó la fecha por la de 19 de enero de ese año), en la que se acordaba requerir a los vecinos discrepantes a que aportasen un informe técnico vinculante para ambas partes, así como exigir a los disidentes a abonar las reparaciones que en el futuro se realizasen y daños y perjuicios, solicitando su nulidad.
La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de los acuerdos 3º y 6º de la junta de 19 de enero de 2003, y válida la junta de 17-11-2002.
Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.
Alega el actor recurrente la nulidad de lo actuado dado que en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia se indica que se han practicado las pruebas propuestas pero la prueba documental consistente en el expediente que obra en la Comunidad de Madrid no fue practicada, habiendo interesado la suspensión del juicio, habiéndose recibido tal documental una vez dictada sentencia, lo cual le impidió interrogar debidamente a la testigo Sra. Trinidad.
Tal alegación ha de ser desestimada ya que, en primer lugar, es criterio reiterado de esta Sala el considerar que la ausencia de práctica de alguna diligencia de prueba no determina la nulidad de actuaciones, sino simplemente la posibilidad de solicitar tal prueba en segunda instancia, ya que así resulta de diversos y coincidentes preceptos, como son ante todo los artículos 460 y Ss LEC , que prevén la solicitud y práctica de prueba en segunda instancia, lo cual obviamente implica que la ausencia de práctica de alguna prueba no determina la nulidad de lo actuado si no su práctica en segunda instancia, si a ello se añade que el artículo 460.3 LEC establece que la nulidad se decretará si el defecto no es subsanable en segunda instancia, y lo es el alegado desde el momento en que la LEC prevé la práctica de pruebas en segunda instancia, es por todo ello claro que no procede la nulidad instada.
Lo dicho sería motivo sobrado para desestimar tal alegación, pero cabe añadir además que la parte dista de haber denunciado el defecto oportunamente en la instancia, ya que al serle indicado por el juzgador al inicio del juicio que podrá solicitar su práctica como diligencia final nada objetó (1:05 aprox. del primer disco) y cuando el juzgador indica ante la ausencia del perito que cabría suspender, dando así tiempo además para recibir la documental, la hoy recurrente formula protesta indicándole el juzgador que no era ella la que podía formular protesta dado que no era la actora la que había propuesto el interrogatorio perito testigo incomparecido, señalando que la documental podrá reproducirla como diligencia final, ante lo que...
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