SAP Córdoba 106/2002, 25 de Abril de 2002
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2002:609 |
| Número de Recurso | 76/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 106/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº106/02
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE
D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO
MAGISTRADOS
D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO
APELACIÓN CIVIL
ROLLO 76/02
AUTOS 111/01
JUICIO VERBAL (MODIFICACIÓN DE MEDIDAS)
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA DE BAENA
En Córdoba a 25 de abril de 2002.
Vistos por esta Sala los autos de juicio verbal de modificación de medidas nº 111/01 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Baena entre Franco representado por el Procurador/a Sr./a Campos García y asistido del Letrado Sr./a Muñoz Calvo contra Araceli representada por el Procurador/a Sr./a Maldonado Ruiz y asistido del Letrado Sr./a Lobo Hernández y el Ministerio Fiscal pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. campos García, en nombre y representación de Franco , contra su cónyuge Araceli , debo declarar y declaro:
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- Extinguida la pensión por desequilibrio económico de 22.000 pesetas a favor de la demandada, con efectos desde la presentación de la demanda.2.- Dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda conyugal y del ajuar doméstico, de forma que dichos bienes queden sujetos al régimen de propiedad de Franco , desde el momento en que la demandada y la hija menor común abandonen el domicilio conyugal.
-
- Las costas se imponen expresamente a la parte demandada."
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.
En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.
Dado el contenido del motivo primero del recurso interpuesto por Dª Araceli en relación al fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia en el que se contiene la prohibición del juzgador de introducir en el proceso un incremento de la pensión de alimentos para la menor Araceli , infracción procesal que causa indefensión a la parte, dado que iniciado un procedimiento de modificación de medidas, el art. 771LEC en el número 3 prevé que "en el acto de la comparecencia si no hubiere acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar se oirán las alegaciones de las concurrentes y se practicarán las pruebas.."
El Juzgador "a quo" entiende que aquella petición encierra una reconvención y rechaza tal posibilidad, postura que critica la recurrente pues con base al art. 770-2 que señala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de la menor hija habida en el matrimonio, por lo que se ha producido una vulneración de normas procesales que han causado indefensión a la parte, que debe conllevar la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición del procedimiento al momento procesal anterior a la infracción denunciada, esto es, a la comparecencia.
Estas afirmaciones precisan de alguna matización. En efecto es criterio de esta Sala ( ver ss. 13-4-2000 y 22-3-2001) siguiendo la s. TC 120-84 de 10 de diciembre, que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, sino simplemente alegadas al oponerse a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir ni alegar cuanto conviniere a su derecho, sentó la doctrina, refrendada por auto posterior de 23-1-87 de no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en "todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivos y rogatorio del proceso civil español".
Esta doctrina, cuya corrección es evidente, pues la incongruencia no existe cuando el pronunciamiento judicial versa sobre puntos y materias que de acuerdo con la Ley el órgano judicial esté facultado para introducir de oficio, esto es sin necesidad de sujetarse rígidamente al principio rogatorio y los derechos regulados en los arts. 90 a 93 y 97,98 CC son conjuntos y simultáneos a la declaración judicial de separación o disolución del vínculo, es igualmente recogida por el TS. en s. 2-12-87 (A.9174) que mantiene que en el proceso matrimonial conviven elementos dispositivos con otros de "ius cogens" derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, pudiendo el órgano jurisdiccional no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad. Por lo que hay que concluir que para fijar la pensión de alimentos a favor de hijos menores, al Juez no le vincula lo pedido por las partes ni puede tacharse de incongruente el pronunciamiento que fija una cantidad concreta y determinada.
Ahora bien esta doctrina en su recto entendimiento debe aplicarse al procedimiento del art. 770, cuya regla 2ª al regular la reconvención recoge la excepción señalada por el recurrente, procesos relativos a las demandas de separación y divorcio y con relación a las medidas definitivas, no...
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