SAP Asturias 339/2003, 9 de Septiembre de 2003
| Ponente | GUILLERMO SACRISTAN REPRESA |
| ECLI | ES:APO:2003:3116 |
| Número de Recurso | 88/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 339/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 1ª |
D. José Antonio Seijas QuintanaD. Guillermo Sacristán RepresaD. Rafael Martín del Peso
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00339/2003
SENTENCIA NÚMERO 339/03
Rollo: RECURSO DE APELACION 88 /2003
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. José AntonioSeijas Quintana
MAGISTRADOS
D. Guillermo Sacristán Represa
D. Rafael Martín del Peso
En OVIEDO, a Nueve de septiembre de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal civil 139/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRAO, Rollo de Apelación 88/03, entre partes, como Apelante/s,
Susana
, representado por el procurador de los tribunales Sr./a. Sánchez Menéndez y bajo la dirección letrada de D. Manuel García Mancebo y como Apelado/s Estíbaliz
, María Luisa
, Carlos Antonio
, que actúa en su propio nombre y en el de la Cdad. Hereditaria de Vicente
.y de la Cdad. Hereditaria de Mariana
.,
Santiago
(En situación de rebeldía procesal), Rafael
( En situación de rebeldía procesal), Juana
, Cdad. Hered. de Jose Luis
,(En situación de rebeldía Procesal), Marisol
( En situación de rebeldía Procesal), María Virtudes
( En situación de rebeldía procesal) y Nuria
( En situación de rebeldía Procesal).
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.
El Juzgado PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRADO dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 20 DE Noviembre DE 2002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando sustancialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Diez de Tejada, en nombre y representación de D.
Carlos Antonio
, Dª Estíbaliz
y Dª María Luisa
, debo declarar y declaro que el camino que se describe en el fundamento de derecho quinto de esta resolución tiene el carácter de serventía o camino servidero y, por tanto, condeno a la demandada Dª Susana
a que respete el derecho a su pacífico uso y disfrute por los titulares de las fincas limítrofes con el mismo por su margen derecha entrando y a que deje libre y franco el paso, retirando cualquier impedimento que obstaculice el uso. Asimismo se le condena a pagar las costas del presente procedimiento.
Debo absolver y absuelvo a D.
Santiago
, Rafael
,Dª Juana
y demás herederos de Jose Luis
y Dª Marisol
y demás herederos de Alfonso
de los pedimentos contra ellos formulados en la demanda rectora de la presente litis; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA,que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados , remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.
Impugna la sentencia la parte demandada con apoyo en los siguientes motivos: a) La serventía, cuya declaración se ejercita a través de la primera de las acciones de la demanda y que se acoge sustancialmente, se discute por no tener en Asturias la implantación que supone la resolución, así como porque no se acredita su constitución ni consuetudinaria ni a través de prueba fehaciente en el supuesto que sirve de base; b) En relación con las acciones que se ejercitan de manera subsidiaria, para el caso de no estimarse la primera, y en las que no entra la resolución por aceptarse aquélla, se rechazan por no acreditarse el concierto de voluntades necesario para la servidumbre voluntaria de paso, y por existir otros caminos de menor distancia y menos perjudiciales respecto a la legal.
Asegurar que la serventía carece de la implantación en territorio asturiano que asegura la sentencia no es en cualquier caso argumento jurídico suficiente que conduzca a la revocación de la sentencia, al enfrentase con una realidad muy diferente a la pretendiday que se examina con detenimiento y corrección en el fundamento de derecho cuarto.
Para no reiterar los argumentos, tan sólo añadir por lo que se refiere al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que en la palabra serventía, cuando señala los lugares en donde existe tal institución, no los precede de abreviaturas como "ant" (anticuada), "desus" (desusada) o "p. us" (decaído en su uso pero formando parte de la lengua tradicional), y puesto que menciona, además de Canarias, Cuba y Méjico, Asturias, supone que no sólo ha existido sino que puede hoy todavía encontrarse como existente en territorio del Principado. El hecho de no recoger a Galicia es más que nada un olvido ratificado desde el momento en que la inclusión de Cuba y Méjico presupone su extensión a estas tierras americanas por la emigración española, en gran medida gallega. Debe decirse también no obstante, que el Diccionariu de la LLingua no recoge dicho término.
Y desde un punto de vista estrictamente judicial, también añadido a lo que la propia sentencia expone sobre la cuestión, puede señalarse que la resolución de esta misma Sección de 29 de enero de 1996, con cita de la del Tribunal Supremo de 10-7-1985, acoge su definición como "vía utilizada porcada uno de los colindantes con derecho a usarla y disfrutarla en común, a los efectos del paso, pero sin que se admita la propiedad sobre ella ni conceda el derecho individual a pedir su extinción, salvo el de renunciar a su utilización, según costumbre inmemorial de la comarca", y señala se trata de una "especialidad local del derecho de paso, perfectamente posible en el marco de las particularidades asturianas". En fechas posteriores a aquella, pueden citarse de la Audiencia Provincial de Oviedo otras tres sentencias, dos de ellas de la Sección 6ª, las de 27-11-2000 y 19- 11-2001, y la tercera de la Sección 5ª, de 27 de junio de 2001, que aunque en este caso la rechaza, lo es por falta de prueba y no porque se asegure la imposibilidad de entenderla existente en este territorio, pues una cosa es la proliferación de figuras como la debatida -cuestión que no se pretende-, y otra su plena extinción. En este sentido sí podría sostenerse el criterio de la apelante para zonascomo la Comunidad de Castilla y León con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 20 de julio de 1999, y por el contrario, las Audiencias de Lleida en sentencia de 8 de enero de 1999 y de Badajoz, de 12 de mayo de 2000, de forma implícita la primera y a través de un "ob iter dicta" la segunda, entienden posible su asentamiento en cada uno de estos territorios.
En definitiva, debe desestimarse la primera afirmación del recurso sobre la extrañeza de la serventía en el Principado de Asturias.
El mayor esfuerzo que realiza el recurso se dirige a tratar de probar que no se ha acreditado en el caso en cuestión la existencia de dicha...
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