SAP Madrid 216/2004, 10 de Mayo de 2004
| Ponente | MARIA DEL PILAR ABAD ARROYO |
| ECLI | ES:APM:2004:6714 |
| Número de Recurso | 19/2003 |
| Número de Resolución | 216/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
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JUAN PELAYO GARCIA LLAMASD. MARIA DEL PILAR ABAD ARROYOD. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
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ENRIQUE MARUGAN CID
SECRETARIO DE LA SALA
ROLLO SALA: 19/03
SUMARIO: 5/02
JDO. INSTRUC Nº30 - MADRID
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ENRIQUE MARUGAN CID, Secretario de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Madrid, DOY FE Y TESTIMONIO, que en el Rollo de Sala 19/03, se ha dictado la siguiente y literal
SENTENCIA NUM: 216
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
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JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
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EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
En Madrid, a 10 de Mayo de 2004.
VISTO y OIDO, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo Sala 19/03 correspondiente el Sumario 5/02 del Juzgado de Instrucción nº30 de los de Madrid por delito de violación contra el procesado Augusto , nacido en Granada el día 4 de Febrero de 1943, hijo de Francisco y Antonio, titular del D.N.I NUM000 , vecino de Villanueva del Pardillo, con domicilio en URBANIZACIÓN000 , TRAVESIA000 NUM001 , declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Vello Santamaría y defendido por el Letrado Sr. Fernández Alvarez, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular Dª. María Virtudes , Dª. Cristina , Dª. Lorenza y Dª. Soledad , representadas por el Procurador Sra. Oliva Yanes y asistidas de las Letrados Dª. Pilar Gómez Pavón y Dª. Dolores Sánchez Espín, y siendo Ponente de la causa el Magistrado Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación continuada del art. 429.1 en relación con el art. 69 bis del Código Penal vigente en la fecha de autos como más beneficioso que el actualmente vigente, entendiendo responsable del mismo en concepto de autor al procesado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 15 años de reclusión menor, accesorias legales, costas y que indemnice a Lorenza en la cantidad de 60.000 euros por el perjuicio moral causado.
Por el Letrado de la acusación particular y en igual trámite se calificaron los hechos como constitutivos de un único delito continuado de violación con pluralidad de víctimas del art. 429.1 en relación con el art. 69 bis del Código Penal de 1973 solicitando la pena de 20 años de reclusión menor y alternativamente un delito de agresión sexual cualificado del art. 430.2 y actual 179 y 180.4º del Código Penal; dos delitos de violación del anterior art. 429.1 y 179 y 180.4º del Código Penal, de un delito de violación continuado de los anteriores arts., en relación con el art. 69 bis del Código Penal de 1973 y 74 vigente; y un delito de agresión sexual del art. 430 inciso 2ª y actual 179 y 180.4º del Código Penal, entendiendo responsable de los mismos en concepto de autor al procesado Augusto considerando que en caso de aplicarse el texto de 1973 concurriría como circunstancia agravante la de parentesco y solicitó se le impusiera por el delito de agresión sexual, cualificado la pena de 12 años de prisión mayor; por cada uno de los delitos de violación la pena de 17 años de reclusión menor; por el delito de violación continuada la pena de 20 años de reclusión menor y por el otro delito de agresión sexual agravado la pena de 12 años de prisión mayor, todas ellas con las accesorias correspondientes y que indemnice a María Virtudes y a Lorenza en 300.000 euros para cada una y a Cristina en 200.000 euros.
Por la defensa del procesado se solicitó la libre absolución.
En el mes de Marzo de 1990 el procesado Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó con su hija María Virtudes , a la sazón menor de edad en cuanto nacida el día 18 de Julio de 1973, un viaje a Granada donde residía su familia y como quiera que aquella le había manifestado su temor a estar embarazada, con la excusa de realizarle una prueba para averiguarlo, le introdujo los dedos en la vagina y la hizo objeto de otros tocamientos.
María Virtudes formuló denuncia por estos hechos el día 8 de Abril de 1999.
En fecha no determinada pero, en cualquier caso, cuando su hija Lorenza , nacida el día 19 de Noviembre de 1976, tenía 14 años, el procesado Augusto tocó a aquella sus órganos genitales, metiéndole la mano por debajo de las bragas.
Poco tiempo después y con ocasión de realizar un nuevo viaje a Granada, esta vez acompañado exclusivamente de su hija Lorenza , el procesado la llevó a la habitación de un hotel y tras hacerle jurar por Satanás que lo que allí iba a suceder jamás se lo iba a contar a nadie, la desnudó, la tumbó en la cama y la penetró vaginalmente.
A partir de este día y hasta fecha no determinada del año 1993 en que Lorenza ya tenia 17 años, el procesado, de manera frecuente, salía en coche con aquella, desde su domicilio en la localidad de Las Rozas, trasladándose a algún lugar cercano donde realizaban actos de contenido sexual que, en muchas ocasiones, se concretaron en penetraciones vaginales, finalizando esta situación cuando Lorenza dijo a su padre que no quería que continuara.
En fecha no determinada pero siendo su hija Cristina , nacida el día 6 de Agosto de 1974, menor de 18 años, como quiera que ésta la expusiera su temor a estar embarazada, el procesado Augusto la llevó en el coche a un lugar no determinado de la carretera de El Escorial y con la excusa de explorarla para averiguar si el embarazo era cierto, tras pedirle que se desabrochara la camisa y se bajara los pantalones, le tocó el pecho y le introdujo un dedo en la vagina, moviéndolo en su interior.
Cristina formuló denuncia por estos hechos el día 10 de Diciembre de 1999.
Los hechos declarados probados en esta Sentencia y que el Tribunal considera plenamente acreditados tras valorar en conciencia las pruebas practicadas, en los términos que se expondrán posteriormente, son legalmente constitutivos de:
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Los relatados en el apartado 2º de la misma y referidos a Lorenza de un delito continuado de estupro de prevalimiento previsto y penado en el art. 434 párrafos 1º y 2º del Código Penal Texto Refundido de 1973, vigente en la fecha de autos y más favorable para el reo que la legislación actualmente en vigor, siendo por ello y porque el propio Letrado de la defensa, -oído en el plenario al efecto-, interesó su aplicación, el Texto Punitivo que ha de aplicarse en la presente resolución.
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Los relatados en los apartados primero y tercero de los hechos probados de la misma y referidos a María Virtudes y Cristina , de sendos delitos de estupro, también denominados abusos sexuales estuprosos, previsto y penado en el art. 436 en relación con el art. 434 del Código Penal texto refundido de 1973.
Ambos delitos, comprendidos en el mismo Capítulo "Del Estupro" presentan en su configuración elementos comunes, cuales son la edad de la víctima -mayor de 12 años y menor de dieciocho -y el prevalimiento como medio para cometer la agresión sexual y satisfacer el ánimo libidinoso que preside la actuación del sujeto activo.
Sin embargo, entre ambas infracciones, existe una diferencia fundamental que conlleva una pena distinta y que, en el presente caso, supone que los delitos de que fueron objeto María Virtudes . y Cristina estén prescritos.
Efectivamente, el art. 434 del Código Penal castiga a la persona que, con prevalimiento, tuviera acceso carnal con otra, debiendo entenderse por acceso carnal y según constante jurisprudencia, la penetración del pene en una de las cavidades tutelada (vagina, ano o boca). Por su parte el art. 436 del Código Penal está reservado para los supuestos en que se comete cualquier otra agresión sexual, tal y como se produjo en el supuesto de autos con María Virtudes y Cristina , quienes no sufrieron penetración, sino tocamientos e introducción de los dedos en la vagina, actuación que no puede ser equiparada al acceso carnal en tanto que los dedos son partes del cuerpo humano que ni siquiera pueden incluirse en el termino "objetos" a que alude el art. 430 del Código Penal.
Por ello, sería de por sí inviable la pretensión formulada por la acusación particular en sus conclusiones definitivas de que se calificaran los hechos como un único delito continuado de violación con pluralidad de sujetos pasivos, simplemente porque María Virtudes . y Cristina no fueron objeto de penetración.
Pero, además, la jurisprudencia, que se ha manifestado reiteradamente en el sentido de apreciar de manera muy restrictiva la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, ha sido unánime al señalar que "cuando la agresión o atentado a la libertad sexual afecta a varias personas, en cada una de éstas se lesiona la libertad individual representativa de un derecho fundamental y personalísimo, dando lugar a una pluralidad de delitos".
Todo lo expuesto conlleva que, dada la pena prevista para el tipo penal sancionado en el art. 436 del Código Penal -multa de 30.000 a 300.000 ptas.- y las fechas en que las ofendidas por el delito formularon las correspondientes denuncias -el día 8 de Abril de 1999 María Virtudes , y el día 10- 12-1999 Cristina - la responsabilidad penal del procesado derivada de tales delitos estaría extinguida por prescripción, de acuerdo con lo establecido en los arts. 112 y 113 del Código Penal y al haber transcurrido en tales fechas más de cinco años desde que se cometió el delito (art. 114 del mismo texto legal).
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