SAP Las Palmas 143/2005, 22 de Marzo de 2005
| Ponente | JULIO PEDRO MANRIQUE DE LARA MORALES |
| ECLI | ES:APGC:2005:839 |
| Número de Recurso | 45/2005 |
| Número de Resolución | 143/2005 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.Magistrados:
D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta (Presidente)
D./Dª. Carlos García Van Isschot D./Dª. Julio Manrique de Lara Morales (Ponente) En Las Palmas
de Gran Canaria , a 22 de marzo de 2005 . VISTO, ante la Audiencia Provincial Sección Quinta , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número TRES de Puerto del Rosario de fecha 8 de septiembre de 2004
, seguidos a instancia de Construcciones y Excavaciones Isla Maxorata S.L. y D. Romeo (apelantes y apelados) representados por la Procuradora Dña. Gema Monche Gil y dirigidos por el Letrado D. Javier Goñi Gavari, contra la entidad Monte Kolima, S.L representado por la Procuradora Dña. Mónica Soria Ranz y dirigido por el Letrado D. José Fernández de la Cigoña Cantero.
El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Vanessa Guerra Gutiérrez, en nombre y representación de D. Romeo y la entidad CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES ISLA MAXORATA, S.L ., debo absolver y absuelvo a la entidad MONTE KOLIMA, S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas causadas por la demanda. Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Amparo García Poveda, en nombre y representación de la entidad MONTE KOLIMA, S.L, debo absolver y absuelvo a D. Romeo de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la parte actora reconvencional de las costas causadas por la demanda reconvencional.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte al amparo del artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 15 de marzo de 2005 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Julio Manrique de Lara Morales , quien expresa el parecer de la Sala.
Frente a la sentencia que desestimó tanto la demanda rectora como la reconvención, en los Autos del Juicio Ordinario número 25/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Puerto del Rosario , se alzan ambos litigantes, actor y reconviniente en la instancia, discrepando el primero de ellos de la resolución de la juez de instancia que lo tuvo por renunciado a la prueba testifical acordada como diligencia final, insistiendo, por un lado, en la actividad desplegada por su parte al haber aportado dos domicilios diferentes, a efectos de citación, así como, de otro, en la importancia práctica de tal declaración para la resolución de la presente controversia. Asimismo, y en cuanto al fondo del litigio suscitado disiente de la valoración de la prueba efectuada por la iudex a quo, sosteniendo, en síntesis, la adecuadaacreditación de los trabajos cuyo abono es objeto de su pretensión, habiendo quedado, a su juicio, debidamente probado, además, que ambas partes acordaron la ampliación del volumen de obra a ejecutar, llevándose a cabo una mayor proporción de trabajo que el incialmente pactado; tal conclusión queda, reitera, reforzada si se tiene en cuenta, primero, que la simple impugnación de unos documentos por aquél a quién puede perjudicar no impide su valoración; en segundo término, que en la obra cuya ejecución es objeto de litigio no existió un acto formal de entrega; y, por último, que ha quedado acreditada la existencia de un contrato de obra y la prórroga verbal del mismo, a todo lo que debe añadirse la disposición que tiene la demandada, en cuanto a su mayor facilidad probatoria, para aportar, en este caso, que tales trabajos fueron realmente ejecutados por un tercero y no por la apelante. Finalmente, señalando que los trabajos litigiosos no se ejecutaron en la órbita del contrato que la parte demandada aporta, en la adecuada prueba del hecho de que, tras la certificación final de obra de junio de 2002, aún quedaban labores pendientes de ejecutar, en que no se ha acreditado el efectivo abono de los trabajos llevados a cabo después de tal fecha y que, en último término, aún no se había pactado el plazo para la finalización de las mismas, solicita, en definitiva, que, con estimación del recurso de apelación por su parte articulado, se revoque la sentencia de instancia en los concretos términos a los que ha hecho especial mención.
Por su parte la demandada reconviniente también fundamenta su impugnación en la existencia de error en la valoración de la prueba pues, apunta, incluso se reconoce en sentencia que las obras no habían sido terminadas en la fecha pactada en el contrato suscrito por ambos litigantes, es decir, el 5 de enero de 2002, siendo que, manifiesta, no ha quedado acreditado el incremento del volumen de obra convenido incialmente, de donde la suma de los relativos a desmonte y terraplén demuestra todo lo contrario, quedando aún por realizar un 16% de la obra concertada. A ello, continúa, ha de añadirse la inveracidad del contenido de las certificaciones posteriores emitidas por la actora, que no se corresponden con la realidad del trabajo ejecutado, así como el compromiso asumido por el actor de realizar los movimientos de tierra suficientes para que el proyecto de edificación pudiera ser desarrollado con toda normalidad, y ello, con independencia del volumen inicial de obra concertado. Por último, pone de manifiesto, lo que considera, incuestionable retraso del actor en la ejecución de la obra negociada, que a fecha de finalización de la misma todavía no había sido acabada, solicitando, en su caso, y de modo subsidiario, la modificación del importe reclamado por penalización por retraso, argumentos en cuya virtud interesa, en suma, que con estimación del recurso de apelación por su parte formulado, se revoque la resolución de instancia en los términos acabados de razonar.
Solicita la apelante la práctica de la prueba consistente en interrogatorio del testigo admitido como diligencia final, resolviéndose, no obstante, por providencia de 20 de enero de 2004 tener a la parte que la propuso por renunciada a dicha prueba, lo que, asimismo, confirmó por Auto de 4 de febrero de 2004 , resolutorio del recurso de reposición articulado contra aquella resolución.
La desestimación de práctica de esta prueba debe ratificarse, pues, de un sencillo análisis de las actuaciones, se extraen los presupuestos que llevan a la decisión confirmatoria de su inadmisión. Efectivamente, requerida la parte proponente de dicha prueba, por Providencia de 24 de noviembre de 2004, notificada al día siguiente, a los fines de aportar nuevo domicilio a efectos de citación del testigo propuesto, la ahora apelante dejó transcurrir casi dos meses -Vid. Providencia de 20 de enero de 2004- sin realizar ninguna alegación al respecto, domicilio que, aún más, a fecha de hoy tampoco se ha molestado en aportar.
La Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional de 27 de septiembre de 1998 (RTC 1998\167 ) es clara respecto a la diligencia que deben mostrar las partes respecto de la práctica de prueba en el proceso civil, respecto del que rigen los principios de libre aportación y apreciación, señalando, al efecto, que: «La doctrina de este Tribunal se ha referido con reiteración a ese derecho particular, notando que éste debe enmarcarse dentro de la legalidad -sistema legal probatorio, de libre aportación y apreciación- y de las facultades del Juez para estimar en principio su pertinencia, es decir, su relación efectiva con el verdadero tema que en el pleito se discute, sin que esté el órgano judicial, por tanto, sometido al mecanismo ciego de su aceptación como medio para proceder a su práctica.: «Por lo mismo, y como derecho potestativo del...
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