SAP Madrid 92/2002, 5 de Febrero de 2002
| Ponente | D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2002:1664 |
| Número de Recurso | 1088/1998 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDOD. JOSE VICENTE ZAPATER FERRERDª. MARIA JESUS ALIA RAMOS
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 12ª
Rollo N° 1088/1998
Autos: 689/1996
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 4 DE MAJADAHONDA
Demandante/Apelado: TELEFONICA DE ESPAÑA S.A
Procurador: DÑA. MAGDALENA CORNEJO BARRANCO
Demandado/Apelante: D. Julián
Procurador: D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
DEMANDADO/APELANTE: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS Y FCC
CONSTRUCCIONES S.A.
PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ
DEMANDADO/APELANTE: CATALANA OCCIDENTE S.A.
PROCURADOR: DÑA. KATIUSKA MARTIN MARTIN
Ponente ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA N° 92
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Alia Ramos
Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a cinco de Febrero de dos mil dos.
La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado "TELEFONIA DE ESPAÑA S.A." representada por la Procurador Dña. Magdalena Cornejo Barranco y defendida por la Letrado Dña. Carmen Abellán Lorente y de otras como demandadas-apelantes D. Julián, representada por el Procurador D. Isidro Orquin Cedenilla y defendida por el Letrado D. Francisco M. Muñoz Martínez; FOMENTO DE CONSTRUCCIONES y CONTRATAS y FCC CONSTRUCCIONES S.A. representadas por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y defendidas por el Letrado D. Ignacio Mesoneros Romanos; y CATALANA OCCIDENTE S.A representada por la Procurador Dña. Katiuska Marín Martín y defendida por el Letrado D. Alfonso Marín Quesada seguidos por el trámite de Juicio de Menor Cuantía.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª instancia n° 4 de Majadahonda, en fecha 29 de julio de 1998, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador D. Antonio De Benito Martín, en nombre de su demandante, debo condenar y condeno a D. Julián, a la compañía de seguros Catalana Occidente, Fomento de Construcciones y Contratas y FCC Construcción S.A apagar solidariamente a Telefónica de España. S.A. la suma de un millón trescientas veintitrés mil doscientas cincuenta y cuatro pesetas mas intereses legales que en el caso de la compañía aseguradora lo serán desde la producción del siniestro (4-12-95) incrementados en un 50%. Con expresa condena en costas a todos los demandados."
Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las partes demandas, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron las partes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
La vista pública celebrada el día 30 de enero de 2002, tuvo lugar con asistencia de los letrados de las partes, que informaron en apoyo de sus pretensiones.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.
Se interpuso demanda por C.T.N.E. reclamando el pago de los daños ocasionados en el cable telefónico por causa de la actuación de una pala excavadora propiedad del demandado Sr. Julián, el cual efectuaba trabajos de excavación por cuenta y encargo de FCC en la localidad de Pozuelo de Alarcón no constando a la actora que se hubiesen solicitado los planos de localización de las conducciones telefónicas. Catalana de Occidente, aseguradora del Sr. Julián, en resumen, alegó la falta legitimación pasiva ya que la póliza sólo cubre los daños que se produzcan en conducciones subterráneas si se han solicitado previamente los planos, y en todo caso negó toda responsabilidad ya que la actora no suministró planos del lugar ni el cable se hallaba señalizado en forma alguna que denotase su presencia, limitándose el Sr. Julián, en todo caso, a seguir las indicaciones del encargado de la obra, sin que al citado se le suministrasen planos de las conducciones subterráneas pese a haberlo solicitado en reiteradas ocasiones. Igualmente alega que el seguro establece una franquicia del 20%. El Sr. Julián indica, en esencia, que fue contratado por FCC y que siguiendo las puntuales indicaciones de el encargado de la obra se produjeron los hechos indicados, habiendo solicitado los planos de las conducciones subterráneas, los cuales no le fueron suministrados por la contratista, la cual se limitó a indicarle que iría señalándole en qué lugares debía excavar. La entidad FCC alegó, entre otras cuestiones, que quién era constructora de tales obras era FCC CONSTRUCCIONES. S.A., no la demandada, aportando el contrato suscrito por dicha entidad con excavadoras MUNE, S.A. Ampliada la demanda contra la citada entidad ésta, en esencia, planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada excavaciones MUNE, S.A. ya citada, señalando que fue ésta, gozando de autonomía en los medios a emplear, la que contrató al Sr. Julián, siendo la citada entidad la encargada y responsable de las excavaciones contratadas y en consecuencia con ello asumió la responsabilidad correspondiente en el propio contrato por el que se hacía cargo de tales obras de excavación. La sentencia que se apela estimó la demanda.
Alegó el Sr. Julián que actuó en todo momento a las órdenes de la entidad FCC, la cual se supone que tenía los planos limitándose a excavar dónde ésta le indicaba, ante ello cabe señalar, en primer lugar que nos hallamos ante una actividad presidida por la doctrina del riesgo, lo cual es obvio ya que el hecho de excavar el subsuelo con una máquina excavadora implica el evidente, y aquí materializado, riesgo de afectar a una conducción subterránea (así lo indica expresamente la STS de 10-07-2001 en supuesto de ruptura de un cable telefónico), lo cual implica que debe apurarse la diligencia exigible, determinando la inversión de la carga de la prueba, ya que como indica la STS de 13-10-2000, sintetizando la evolución jurisprudencial al respecto es "significativa, en orden a estos presupuestos, la evolución apreciativa de la jurisprudencia que, en las sentencias de 20 de octubre de 1963, 23 de marzo de 1968 y 11 de marzo de 1971 recogidas por la de 10 de octubre de 1973, anticipándose a la inaplicación en esta materia del principio general de presunción de inocencia que después proclamó el art. 24 de la Constitución -"siempre habrá de referirse a normas represivas o sancionadoras, pero el art. 1902 no tiene tal carácter, pues la indemnización que establece...
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