SAP Girona 365/2005, 7 de Octubre de 2005
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2005:1336 |
| Número de Recurso | 343/2005 |
| Número de Resolución | 365/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
SENTENCIA 365/2005.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a siete de octubre de dos mil cinco.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Juan Ramón , representado por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL y defendido por el Letrado D.
JOSEP PINEDA GINJAUME.
Ha sido parte apelada D. Santiago y Dña. Estíbaliz , representados por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendidos por el Letrado D. JORDI SOY CASELLES.
Ha sido parte apelada D. Javier , representado por la Procuradora Dña. NÚRIA ORIELL COROMINAS y defendido por el Letrado D. JOSEP MARIA POU SOLER.
Ha sido parte apelada D. Casimiro , no comparecido en esta alzada.
El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Santiago y Dña. Estíbaliz , contra solidariamente D. Juan Ramón , D. Casimiro y D. Javier .
La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador Don IGNASI DE BOLOS PI en nombre y representación de Don Santiago y Dña. Estíbaliz , contra solidariamente Don Juan Ramón , Don Casimiro y Don Javier , y en su consecuencia, DICTO LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:
-
- CONDENO a DON Juan Ramón a la reparación a su costa, a reaalizar por un tercero, de los defectos constructivos de la valla de cierre de los actores comprendiendo las actuaciones reflejadas en el presupuesto aportado Anexo IV del informe pericial del Sr. Aurelio y dentro del límite cuantitativo de
3.127,58 euros, que incluye materiales, honorarios, permisos, impuestos y gastos generales tal y como se interesa en el súplico de la demanda, a fin de que la valla quede en condiciones de funcionalidad, seguridad y durabilidad.
-
- ABSUELVO a DON Casimiro y DON Javier DE LAS PRETENSIONES FRENTE A ELLOS DEDUCIDAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.
-
- CONDENO A DON Juan Ramón AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS A LOS ACTORES.
RESPECTO A LA COSTAS CAUSADAS A DON Casimiro y DON Javier , SE DECLARAN DE OFICIO.".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.
En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de octubre de dos mil cinco.
Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.
Contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, que condena exclusivamente a D. Juan Ramón en su condición de promotor de la obra a la reparación a su costa de los defectos constructivos de la valla de cierre de la finca de los actores a que se refiere la demanda interpuesta, formula recurso de apelación el condenado en primera instancia alegando en primer lugar la excepción de litisconsorcio activo necesario porque teniendo la valla perimetral carácter medianero y siendo por ello la misma propiedad común del demandante y del vecino colindante, tenían que haber reclamado ambos.
Esta primera alegación debe ser rechazada de plano por cuanto la parte demandante no alegó en su demanda lo que ahora plantea como obstáculo procesal, y tratándose de una cuestión esgrimida "ex novo" en esta segunda instancia, debe ser rechazada por así desprenderse de lo que establece el art. 456.1 LEC y por numerosa jurisprudencia interpretativa del principio "pendente apellatione nihil innovetur", por toda, SSTS de 27-9-2000 y 5-2-2001 .
A pesar de sus afirmaciones, la parte apelante no alegó la excepción que ahora extemporáneamente utiliza, aunque hubiera hecho referencia al carácter medianero de la valla, circunstancia insuficiente para amparar en ella la necesidad litisconsorcial, pues además de exigir su alegación concreta, el hecho de que una pared o valla sea medianera, lo cual supone una situación de condominio sobre la misma, no impide la legitimación de un comunero para accionar en defensa de los intereses de la comunidad, aun cuando no manifieste expresamente que esa sea la razón que le mueve y siempre que el derecho ejercitado se proyecte en beneficio común para los condóminos y el resultado buscado vaya en provecho de los mismos, ( art. 394 C.C .); cosa que en el presente caso es tan evidente que no precisa mayores comentarios, sin que aquí deban valorarse ni extraer consecuencias ajenas al procedimiento, por las desavenencias entre el actor y su colindante, que además no revelan intereses dispares de los condóminos, racionalmente concordes en que se repare la valla de separación de sus respectivas fincas.
Por lo expuesto, procede el rechazo de este motivo de apelación.
Como segundo motivo de recurso se alega incongruencia de la sentencia porque la demanda pedía la condena a la realización de las obras de reparación a su costa en los términos que establece el informe técnico, y la sentencia rebasa el ámbito de lo pedido, al añadir en el pronunciamiento de condena que la reparación habrá de hacerse por un tercero.
La jurisprudencia considera que...
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