SAP Barcelona 348/2003, 28 de Abril de 2003
| ECLI | ES:APB:2003:3542 |
| Número de Recurso | 2366/2000 |
| Número de Resolución | 348/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Rollo de Sala nº 2366/00
Sumario n° 1/00
Juzgado de Instrucción n° 2 de Sant Feliu de Llobregat
SENTENCIA n° 348
Ilmos. Srs. Magistrados
Don. Pedro Martin García
Don. Javier Arzúa Arrugaeta
Doña. María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a veintiocho de abril de dos mil tres
VISTA en nombre de S.M. el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Sumario n° 1/00, Rollo de Sala n° 2336/00, procedente del Juzgado de Instrucción n° 2 de Sant Feliu de Llobregat, por delitos contra la libertad sexual, causa seguida contra Pedro Miguel nacido en Barcelona el día 5 de julio de 1965, hijo de Cristobal y Marta , cuyos antecedentes penales no constan, domiciliado en AVENIDA000 n° NUM000 , NUM001 de Molins de Rei en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Guillem Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Munar Bestard siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente SSª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el articulo 182 en relación con el articulo 181.1 del Código Penal en la redacción anterior a la reforma de la LO 11/99 de 30 de abril y de dos delitos continuado de abuso, previsto y penado en el articulo 181.1 en relación con el articulo 74 del Código Penal, estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 8 años de prisión mas accesorias legales por el primer delito y por cada uno de los dos delitos de abuso sexual la pena de veinte meses multa a una cuota diaria de 12 euros con la correspondiente responsabilidad personal en caso de impago así como el abono de las costas procesales.
La Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó los hechos solicitando la libre absolución del procesado.
Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el procesado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y la Defensa las elevaron a definitivas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.
UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 19.00 horas del día 23 de noviembre de 1998, Pedro Miguel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, condujo su vehículo hasta las inmediaciones de un cañaveral existente entre el rio Llobregat y la autopista A-2, acompañado de los menores Víctor (nacido el 24 de octubre de 1986) y Jesús Manuel (nacido el 27 de abril de 1986) cuya amistad y confianza se habla ganado invitándoles en numerosas ocasiones, junto a otros menores, a aprender a conducir en pistas o caminos forestales, a ir de excursión o a comer al Mac Donald e incluso a su casa a ver alguna película, a lo que las familias no ponían inconveniente por ser amigo del padre de uno de ellos.
Una vez en el lugar, y mientras Víctor permanecía en el asiento de atrás, el procesado se bajó los pantalones, haciendo lo propio con Jesús Manuel , al que empezó a besar y a tocar, solicitándole que le hiciera una felación a lo que éste se negó a la vez que apartaba la cara para evitar los besos y tocamientos intentando levantarse del asiento del copiloto donde se encontraba.
Ante la negativa de Jesús Manuel , Pedro Miguel se limitó a bajar el pestillo de las puertas del vehículo, cerrándolo, a la vista de lo cual el menor le realizó la felación, procediendo a continuación el procesado a realizársela a Jesús Manuel , mientras Víctor contemplaba la escena desde el asiento de atrás.
Los agentes de la guardia civil con carné profesional números 34.739.865 y 45.450.142 que patrullaban por el lugar advirtieron la presencia del automóvil, acercándose al vehículo al que iluminaron con una linterna, hallando al procesado sentado y a Jesús Manuel de pie en el asiento del copiloto, extremo que les causó gran extrañeza, tanto mas cuanto observaron el nerviosismo que su presencia les causaba y que Víctor empezaba a llorar.
A la vista de la situación requirieron la identificación del procesado y de los menores e iniciaron las gestiones pertinentes para comprobar si dichos menores se hallaban en compañía del procesado con el conocimiento y aquiescencia de los padres lo que resultó cierto.
No ha quedado suficientemente acreditado que el procesado llevara cabo sobre los indicados menores en otras ocasiones y de modo continuado actos de indubitado contenido sexual.
Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 182 en relación con el artículo 181.1 del Código Penal en la redacción proporcionada al mismo con anterioridad a la reforma operada por la LO 11/99 de 3° de abril al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal:
-
) La realización de actos de indudable contenido sexual como lo es la felación que el procesado logró le realizara el menor Jesús Manuel , así como la que aquél realizó a éste, actos que se llevaron a cabo sin el consentimiento del que, en ambos casos, era sujeto pasivo de los mismos.
Entiende la Sala que en realidad nos hallamos frente a dos atentados contra la indemnidad sexual del menor y no ante un solo hecho penalmente relevante aun cuando se haya realizado en una unidad fáctico-temporal., integrando el primero de ellos una penetración bucal (fellatio) y el segundo un abuso sexual "strictu sensu" (la fellatio que el procesado realizó a Jesús Manuel )
En efecto, por un lado, no se trata de un mismo acto (una felación, o un coito anal o vaginal ) en el que los prolegómenos (por ejemplo, introducir con carácter previo al acceso o penetración, la mano en la vagina STS de 21/4/92 y 4/3/93 entre otras) puedan entenderse consumidos en el acceso pretendido; por otro, tampoco estamos ante una reiteración sobre el mismo sujeto de acciones que objetivamente pueden ser consideradas parte integrante de un solo acto atentatorio contra la libertad sexual (así, "las penetraciones segundas o inmediatas bajo la misma intimidación, como expresión de una misma descarga lasciva que lleva al agente a buscar, sin freno alguno para el instinto, completa satisfacción.." en palabras de la Sala Segunda del Tribunal supremo en STS de 25 de mayo de 1994).
Antes al contrario, tal y como aparecen acreditados los hechos, entendemos que sobre el menor Jesús Manuel se llevan a cabo dos actos de abuso sexual totalmente diferenciados cuyos prolegómenos vendrían constituidos por los besos y tocamientos de que fue objeto a) el primero, concretado en la felación que, sin su consentimiento, se ve abocado a practicar al procesado y; b) el segundo, cristalizado en la felación que con posterioridad éste le practica igualmente sin su consentimiento y con el propósito de satisfacerse, de nuevo, sexualmente, resultando únicamente discutible la naturaleza de este último atentado sexual que el Tribunal, en todo caso, consideraría subsumible en el apartado 1. del artículo 181 del Código Penal. Y ello porque el concepto de "acto" en el ámbito normativo (acto penalmente relevante o acto típico en sede punitiva) no siempre resulta coincidente con el concepto natural o coloquial de acto.
Lo procedente pues hubiera sido la acusación por ambos delitos tal y como ha sostenido una jurisprudencia mayoritaria bien en concurso real de infracciones o bien apreciando entre ambas una continuidad delictiva. Sin embargo, y por el respeto debido al principio acusatorio, el Tribunal pronuncia condena por un solo delito de abuso sexual.
La Sala funda su convicción de que efectivamente la tarde de...
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