SAP Barcelona 72/2008, 18 de Enero de 2008
| Ponente | BIBIANA SEGURA CROS |
| ECLI | ES:APB:2008:207 |
| Número de Recurso | 166/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 72/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Rollo 166/07
P.A. 389/06
Jdo. Penal nº 6 Barcelona
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Dª Mª Dolores Balibrea Pérez
Dª Bibiana Segura Cros
En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de Enero de dos mil ocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación, el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado, seguido con el nº 389/06 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona por un delito descubrimiento y revelación de secretos y un delito intentado de daños contra Marcelino, cuyas demás circunstancias ya obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Guasch y defendido por el Letrado D. Andrés Amador Gómez; actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Abril de 2007, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado de lo Penal, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Bibiana Segura Cros, quien expresa el parecer de la Sala.
A N T E C E D E N T E S D E H E C H O
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Marcelino como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y como autor de un delito intentado de daños a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Se declaran de oficio las costas procesales causadas."
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia apelada en todo aquello que no se oponga a la presente resolución.
Recurre la representación de Marcelino alegando: 1) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, pues se infringe el principio de non bis in idem por el hecho de modificar el Auto de Archivo dictado en su día. 2) Error en la apreciación de la prueba, considerando el recurrente que la sentencia confunde los términos Virus y programa de acceso remoto; no hay certeza de que los datos reservados a que alude la denunciante provengan del ordenador. 3) Infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 Const. en relación con el art. 197.2 CP., falta de indicios o prueba indiciaria suficiente para enervar la presunción de inocencia. 4) Infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 en relación con el art. 264.2 en cuanto al delito de daños. 4 ) Infracción de norma legal, vulneración de lo dispuesto en el art. 197.2 y 3 CP. 5 ) Infracción de norma legal en relación con el art. 264.2 CP inexistencia de dolo y principio "in dubio pro reo". 6 ) Infracción de norma legal, vulneración del art. 625.1CP por falta de acreditación del importe en su caso de los daños ocasionados.
La primera de las alegaciones debe ser de plano rechazada, pues en su día fue revocado el Auto de Archivo. El dictado del Auto en fase instructora no puede en absoluto llevar a la conclusión de existencia de cosa juzgada, Auto que no resultó ser definitivo pues revocado en su día.
En cuanto a las alegaciones que efectúa el recurrente en relación con el delito de revelación de secretos.
La primera de las alegaciones efectuadas refiere infracción del principio "non bis in idem", pues en su día se archivaron las actuaciones y entiende que no es posible la reapertura del procedimiento. El motivo, debe decaer, pues si bien en su día se archivó provisionalmente el procedimiento de faltas incoado por no ser conocido el autor del los hechos, tras las investigaciones procedentes y averiguado el posible autor del delito, se incoaron diligencias previas.
El artículo 789.5 Primera de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se dispone que "practicadas sin demora tales diligencias, o cuando no sean necesarias, el Juez adoptará alguna de las siguientes resoluciones: si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal, mandará archivar las actuaciones. Si, aún estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional, ordenando el archivo"; y que, como el propio precepto señala, contra dicha resolución "podrá interponerse recurso de apelación".
El auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones. En la STC 34/83 viene a recoger este criterio al establecer que la firmeza corresponde tanto al sobreseimiento definitivo como al provisional y que es firme toda resolución que ya no puede ser recurrida."
Por tanto, y de acuerdo con la jurisprudencia citada, sólo cabe su reapertura en caso de aportarse "nuevos datos con posterioridad adquiridos". Así lo exige el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), no cabiendo la clausura y reapertura indiscriminada de procesos penales.
En definitiva, no puede hacerse ningún reproche al Juzgado porque deje abierta la posibilidad de que en un futuro pudieran presentarse indicios hasta ahora desconocidos, lo cual no quiere decir que el procedimiento judicial se mantenga abierto pues lo cierto es que ya está sobreseído y decretado su archivo, aunque sea dejando abierta la posibilidad teórica de una reapertura si se obtuvieran nuevos datos inculpatorios. Ello es lo que ocurrió en el supuesto de autos, que tras continuar las diligencias de investigación por parte de la Policía, se averiguó la identidad del autor de las direcciones de correo electrónico a través de las que se remitían los correos a la dirección electrónica tanto de la denunciante como de su marido.
Según doctrina del Tribunal Constitucional «el principio jurídico "non bis idem" determina, que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Y si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos 14 al 30 de la CE que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53.2 CE y 41 LOTC) va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art.25 de la CE ; así lo ha declarado el TC y se configura como un derecho fundamental del sancionado. Por tanto el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, consagrado en el artículo 25 CE y dentro del cual se considera incluido el principio "non bis in idem", veda la imposición de dualidad de sanciones por unos mismos hechos. La existencia pues de dos pronunciamientos condenatorios por una misma conducta integrada en un ilícito penal y con fundamento en éste, vulneraría el principio y se opondría al derecho fundamental consagrado en el artículo 15 CE (STC 209
Ello no ocurre en el supuesto de autos, por lo que procede desestimar el primero de los motivos invocados por el recurrente.
En cuanto al alegado error en la apreciación de la prueba, la sentencia recurrida construye su relato de hechos probados partiendo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada por el Juez sentenciador desde la independencia e imparcialidad que le corresponden y que nadie cuestiona, y desde la posición de privilegio que para ello ostenta en virtud de la inmediación procesal. Las conclusiones así alcanzadas solo podrían ser objeto de revisión, de resultar ilógicas, arbitrarias o irregulares, lo que no ocurre en el presente caso.
El recurrente alega que la sentencia de instancia confunde los conceptos de virus y programa.
Examinado el CD soporte del juicio oral, las manifestaciones tanto del acusado como de la testigo Dolores son totalmente contradictorias, pues si bien el primero manifestó que accedió al ordenador de la testigo con autorización de la misma, ésta manifestó que envió al acusado una hoja Excel para que le ayudara con la contabilidad y éste se la devolvía rellenada, pero que nunca consintió que él entrara en su ordenador ni en sus direcciones ni en sus archivos personales. El perito Sr. Javier fue contundente al manifestar que a un ordenador se puede acceder tanto mediante la ejecución de un programa con consentimiento del servidor, como mediante otras formas sin consentimiento del servidor, como pudiera ser a través de un virus Troyano.
El propio acusado en su declaración policial (folio 92) ratificada al declarar como imputado (folio 152) manifestó que utilizaba las direcciones electrónicas DIRECCION000 @hotmail.com y DIRECCION001 @ internepolis. com y que utilizaba el alias " Botines " en sus conversaciones por chat en los años 2003 y 2004, así como que "curioseó" en el ordenador de la Sra. Dolores. En el acto del juicio reconoció nuevamente haber chateado con la Sra. Dolores, que utilizaba esas dos direcciones y apodo, pero matizó que al manifestar que "curioseó" en el ordenador de la testigo se refería a que fue exclusivamente las hojas de Excel de la denunciante. Reconoció en el acto del juicio que cuando la perjudicada dejó...
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