SAP Madrid 67/2005, 8 de Junio de 2005
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2005:6862 |
| Número de Recurso | 78/2004 |
| Número de Resolución | 67/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIANJESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZMARIA BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
ROLLO P.A. 78/04
JUZGADO INSTRUCCIÓN 10 MADRID
D.P. 5444/01
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION 23ª
D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Dª BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
SENTENCIA Nº 67/05
En la Villa de Madrid a ocho de junio del dos mil cinco.
Vistas en juicio oral y público el día 7 de junio de 2005 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 78/04, dimanante del Procedimiento Abreviado número 5444/01 del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, seguidas por un delito de estafa, contra Victor Manuel, mayor de edad, con DNI número NUM000, nacido el día 17 de septiembre de 1955 en Méjico, hijo de Ernesto y de Concepción; sin antecedentes penales; declarado insolvente por auto de 24 de noviembre de 2004 dictado por el Juzgado de Instrucción; y en libertad provisional a resultas de la presente causa; con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000NUM001; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Prieto Lara-Barahona; y asistido por el letrado Don Fernando Serrano Navarro; actuadno como acusación particular la ORQUESTA SINFONICA DE CINCINNATI, representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Cárdenas Porras y asistida del Letrado Don Pedro Luis Bielsa Álvarez; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña María Paz Núñez Corregidor.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada el 1 de agosto de 2001 e interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan Luis Cárdenas Porras en nombre y representación de la Orquesta Sinfónica de Cincinnati por un delito de estafa contra Victor Manuel.
Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250. 6 del C. Penal; debiendo responder el acusado en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le imponga la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 60 euros al día con arresto sustitutorio en caso de insolvencia; accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnice a la Orquesta Sinfónica de Cincinnati en la cantidad de 90.151, 82 euros más los gastos de alojamiento, manutención y billetes de avión de los trayectos Estados Unidos - España - Alemania de los 125 componentes de la Orquesta Sinfónica de Cincinnati.
Por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
Probado y así se declara que Victor Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de representante de la entidad mercantil CONCIERTOS INTERNACIONALES AMADEUS S.L., primero, y posteriormente como presidente de la Asociación Cultural y Artística Promúsica, entabló una serie de contactos con la Orquesta Sinfónica de Cincinnati para que ésta ofreciera una serie de conciertos musicales en nuestro país, aprovechando que ésta iba a realizar una gira por Europa. Finalmente y tras mantener diversas comunicaciones y tener múltiples conversaciones, se llegó al acuerdo de que la mencionada Orquesta ofrecería tres conciertos en España, concretamente en Bilbao, Barcelona y Madrid, percibiendo por todos ellos la cantidad de 90.000 dólares americanos. Debido a las graves dificultades económicas por las que estaba atravesando la Asociación, consistentes fundamentalmente en la falta de patrocinadores y en la escasa venta de localidades para los conciertos programados, el acuerdo se fue modificando sucesivamente en cuanto a sus condiciones económicas de tal forma que finalmente se convino entre ambas partes que la Orquesta cobraría una cantidad mínima de 3.000.000 pesetas por el concierto de Bilbao, 4.000.000 de pesetas por el concierto de Barcelona y 8.000.000 pesetas por el de Madrid, debiéndose satisfacer la mitad de dichos honorarios (7.500.000 pesetas) mediante transferencia antes del día 31 de enero de 2001, es decir antes de la celebración del concierto en Madrid, y el otro 50 por ciento antes del 1 de junio del mismo año. El acusado, que antes de la celebración de los mencionados conciertos musicales comunicó al Presidente de la Orquesta su deseo de cancelarlos debido a las dificultades económicas para llevarlos a cabo con solvencia, entregó al Presidente la citada Orquesta en el intermedio del concierto que se estaba celebrando en Madrid, copia de declaración de operaciones exteriores con la entidad de La Caixa por importe de 7.000.000 pesetas, transferencia que no se llevó a cabo al no ser aprobada dicha operación por la mencionada entidad bancaria, debido precisamente a la falta de medios económicos de la Asociación Cultural para hacer frente a las obligaciones previamente contraídas. Los honorarios pactados por la Orquesta y el acusado en nombre de la Asociación no han sido satisfechos debido a la grave situación económica por la que estaba atravesando y al escaso "taquillaje" que se obtuvo de los conciertos.
Por la representación procesal de la acusación particular se sostiene la imputación a Victor Manuel de la comisión de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.6 del C. Penal vigente, aduciendo que el acusado actuó en todo momento, desde el inicio de sus conversaciones con la Orquesta Sinfónica de Cincinnati hasta el final con un evidente engaño, pues ya sabía y era consciente de las dificultades económicas que atravesaba y que no podía hacer frente a la contratación de dicha Orquesta por los conciertos que iba a ofrecer en nuestro país, añadiendo que el referido engaño tuvo su culminación en la entrega al Presidente de la Orquesta en el intermedio del concierto celebrado en Madrid, de una copia de transferencia efectuada en La Caixa por importe de 7.000.000 pesetas, y que hizo que dicho concierto se impartiera, a sabiendas que en la cuenta a la que se "cargaba" el importe de dicha transferencia no tenía fondos suficientes.
Sin embargo esta Sala no comparte plenamente la tesis de la acusación particular, por entender que no concurren todos los elementos que definen el delito de estafa tal y como está regulado en el artículo 248 del C. Penal vigente. Como es sabido dicha infracción, descrita en el artículo 248 del C. Penal vigente requiere una serie de elementos y requisitos que la STS de 1-4-2003 resume en los siguientes:"... La doctrina jurisprudencial (sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 [RJ 1995\5548], 15 de febrero de 1996 [RJ 1996\876], 7 de noviembre de 1997 [RJ 1997\8348], 4 de mayo [RJ 1999\4955], 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999\8714] y 7 de octubre de 2002, núm. 1611/2002 [RJ 2002\9365], entre otras), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:
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) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 (RCL 1973\2255), y hoy, tras la Ley 8/1983 (RCL 1983 \1325 y 1588) y el Código Penal de 1995 (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.
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) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad...
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