SAP Alicante 610/2002, 28 de Noviembre de 2002
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APA:2002:5197 |
| Número de Recurso | 229/2002 |
| Número de Resolución | 610/2002 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
D. VICENTE MAGRO SERVETD. ALBERTO FACORRO ALONSODª. Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Juzgado de lo Penal n° 4 de Alicante (J.O. n° 4/02)
Procedimiento Abreviado n° 183/00 (Instrucción n° 7 de Alicante)
Rollo de Apelación n° 229/02
SENTENCIA Núm. 610
Iltmos. Sres.:
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
En la Ciudad de Alicante a veintiocho de noviembre de dos mil dos.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n° 146, de fecha 10 de abril de 2002, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal n° 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviado n° 183/00 del Juzgado de Instrucción n° 7 de Alicante por delito del Art. 185 y 192 del C.Penal, habiendo actuado como parte apelante Dª Sandra , representado/a por Dª Cristina Quintar Mingot y defendido por D. Manuel Patertina Somoza y como parte apelada D. Tomás , representado por Dª Pilar Follana Murcia y defendido por Dª Mª. Cristina Gamiz Casanova.
Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En fecha no concretada del verano de 1.998, el acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, separado judicialmente de su esposa, teniendo consigo a su hija menor Esther , nacida el 13-6-92, en cumplimiento del régimende fines de semana establecido, le dijo, con ocasión de ir con ella a la piscina de su apartamento, que se bajara las bragas, lo que la niña hizo, permaneciendo breves instantes desnuda antes de ponerse el bikini, mientras que el padre, que se hallaba en calzoncillos, se rascaba el pene, que la niña pudo ver a pesar de la ropa interior, sin que conste que el acusado tratara de excitar ni satisfacer un deseo sexual".
El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Tomás del delito de que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas del proceso".
Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación de Dª Sandra el presenterecurso de apelación.
Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27 de Noviembre de 2002.
En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. VICENTE MAGRO SERVET.
SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.
Destaca el juez que la conducta del acusado con la hija no puede ser considerada como un ilícito penal. No sostiene que toda exhibición sea inocua, sino que la que se enjuicia presenta caracteres ambiguos que impiden atribuirle la nocividad que el tipo del injusto exige. En este caso, la conducta declarada probada consistió en el hecho de bajarse las bragas la niña mientras su padre estaba en calzoncillos para ponerse los bañadores e irse a la piscina, mientras este, durante breves instantes tenía su miembro fuera del bañador, mientras se rascaba.
Entiende el juez que la perturbación de la niña no se debe a la conducta del padre y que no puede afirmarse que esa situación se deba a un hecho aislado como este, añadiendo otras como la propia separación de los padres, litigio sobre régimen de visitas, realización de visitas paternas vigiladas en un establecimiento, declaraciones de la menor ante psicólogos ,jueces, etc. Entiende el juez que todo este cúmulo de situaciones por las que tiene que atravesar la menor pueden ser más lesivas a la indemnidad de la menor que la visión más o menos fugaz del miembro en las condiciones antes expuestas, por la que se acusaba a su padre.
Efectúa el juez penal un detallado, exhaustivo y pormenorizado examen de la prueba ante él practicada a lo largo de sus cuatro "considerandos" y este examen valorativo de la prueba deber ser aceptado por la Sala ante la lógica inferencia de los argumentos expuestos por el juez penal respecto al resultado de la prueba practicada en el plenario derivada de su propia inmediación atendiendo a la nueva doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2002 y la aclaratoria 170/2002 en cuanto a la inmediación judicial y los criterios valorativos de la prueba en la instancia y alzada.
Pone el acento en la declaración del padre , que declara que puede que su hija lo haya visto alguna vez desnudo pero en modo alguno con pretensión exhibicionista; la madre no ha presenciado los hechos y respecto a la pericial efectúa un detallado examen de los motivos que le llevan a valorar una y otra pericial practicada. En la declaración de la menor el juez penal incluye la peculiar situación por la que atraviesa la menor ante la confrontación existente que le ha llevado a diversas declaraciones ante psicólogos y jueces y con diversas consecuencias que no tienen relación con los hechos enjuiciados. Existe contradicción en la pericial y ello influye en la valoración probatoria, ya que se insiste por una perito que la actitud descrita en los hechos probados no pudo ser percibido como algo malo o reprobable.
Pues bien, efectuada acusación por delito de exhibicionismo, hay que recordar que este delito se dirige o tutela la libertad sexual y el bienestar psíquico de menores e incapaces en el básico interés de que los mismos obtengan un adecuado proceso de formación sin interferencias. Es un precepto, el art. 185 CP, por tanto, que tiene como hemos dicho un bien jurídico tutelado; el bienestar psíquico y la obtención de un adecuado proceso de formación, en que la acción o conducta típica viene referida par actos de exhibición obscena pero no tan sólo acciones exhibicionistas en sentido estricto realizadas por personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales, sino también acciones de un contenido erótico de cualquier índole, siempre sin confundirlos con actitudes efusivas, actitudes inmorales o simplemente vulgares, como podría entenderse en el caso que nos ocupa. Pero, ¿cuál es el desarrollo de este ilícito penal?
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