SAP Barcelona 583/2007, 17 de Julio de 2007
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ES:APB:2007:10719 |
| Número de Recurso | 103/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 583/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACION NÚM. 103/2007
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 13/2007
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 22
DE BARCELONA
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
D. DANIEL DE ALFONSO LASO
En la ciudad de Barcelona, a 17 de julio de dos mil siete
.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 103/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 13/2007 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Barcelona, seguido por un delito de HURTO, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Sr. Procurador Sergi BASTIDA BATLLE en representación del acusado Rafael y por el Sr Procurador Ramón CARDONA ABELLA en representación del María Dolores suscritos por sus letrados contra la sentencia dictada en los mismos num. 118 de 28 de marzo de 2007 por el Ilm. Sr. Magistrado del expresado Juzgado.
El FALLO de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Rafael como autor y responsable de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio estatal `por tiempo de diez años.
En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a María Dolores como autor y responsable de un delito de hurto en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio estatal `por tiempo de diez años.Se
deja sin efecto el depósito de las prendas pudiendo procederse a su venta. Notifíquese ello al centro comercial El Corte Inglés sin perjuicio de la firmeza o no de esta resolución.
Interpuesto recurso de Apelación presentado por la representación de los acusados contra la citada sentencia, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del recurso de apelación interpuesto interesa por escrito de 10 de marzo de 2007 la confirmación de la Sentencia recurrida por sus propios argumentos.
Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para deliberación y fallo el pasado día 4, atendida la causa tras las de preferente tramitación que en este momento, por ser causa con preso se atienden en la Sala..
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida
Por las defensas de los apelantes se formulan cuatro motivos de recursos que son iguales para uno y otro apelante, aunque se escriban de distinta forma y son : error en la sentencia por apreciar que ambos acusados estaban previamente concertados para la comisión del delito, en segundo lugar error en la sentencia por estimar delito lo que debiera ser falta y en, en tercer lugar error en la imposición de la pena que debiera reducirse en dos grados y no sólo en uno y por fin aplicación indebida de la expulsión.
Para la parte apelante María Dolores se trata de error en la apreciación de la prueba en los dos primeros supuestos e indebida aplicación de normas de Derecho en los dos segundos. Para la parte apelante Rafael se trata de infracción de ley por indebida aplicación de normas n todo caso y respecto de los cuatro elementos citados.
Respecto del error en la apreciación de la prueba que conduce a estimar que como dice la Sentencia actuaron de común acuerdo tanto en la acción como en el propósito de beneficio patrimonial ilícito, este debe desestimarse pues si bien de forma parca pero suficiente, el Juez de instancia ha razonado en su fundamento primero el porqué ha estimado ese dato como probado con expresa referencia a la fuente de prueba, la precisa declaración de la vigilante de seguridad que ha narrado las acciones de unos y otro, de qué forma se hacen con las prendas, se las reparten para iniciar la salida por separado. Este elemento efectivamente se ve reflejado
en el acta del juicio en la declaración de Sara como testigo que recoge como cogen una cazadora la manipulan dentro de una bolsa y repiten la operación. La apreciación de este dato más allá de su más afortunada concreción literaria, no es reprochable y no aparece como una conclusión de hecho probada huérfana de elemento probatorio ni aparece como ilógica, arbitraria, incoherente o irracional respecto de lo que el acta refleja, no es una grabación del juicio, y lo que se contiene en la fundamentación dicha.
Por ello decae el argumento del apelante María Dolores de error de hecho en la valoración de la prueba, pues la sola alegación en contrario de un declaración juncial previa al juicio cuando en el juicio quien la hizo, su defendido ahora apelante, se negó a declarar no puede enervar la convicción judicial así establecida. Por ello también decae el argumento de la parte apelante Rafael de infracción de ley pues de lo dicho se deriva que no se trata sólo de un previo concierto sino de un acuerdo en la acción, en el modo de llevar a cabo lo hechos, y en su realización mima, que comporta y es equiparable a una realización conjunta del hecho.
Ambos apelante discuten que el valor de lo sustraído a cada cual y en junto se estima superior al límite delito-falta, a los 400 euros. El primer apelante María Dolores mezclando los conceptos de error en la apreciación de la prueba e infracción de Derecho y el segundo centrándolo en una infracción de Derecho derivada de la indebida aplicación del delito de hurto en relación con una interpretación del art 365 de la LECRIM que infringe el principio de legalidad penal apoyándose en el art 25 CE en relación con el Art 81 CP.
Los datos de hecho a tener en cuenta son que el precio declarado probado de los sustraído en la forma dicha es de 555 euros para la cazadora que sustrae Rafael y 1500 las dos cazadoras que sustrae María Dolores. Y ello deriva de la documental obrante en autos como señala el fundamento primero.
Lo obrante en autos es una factura pro forma del El Corte Inglés obrante al folio 10 que expresan el precio unitario y total sin detalle alguno en torno a si es precio de venta al público ni si incorpora o no impuestos. No hay pericial de tipo alguno y el Fiscal en su surtió de acusación interesa como documental los folios del atestado entre los que se encuentra el citado folio 10. Ninguna de las defensas ahora apelante solicitó pericial y todas se adhieren en sus conclusiones provisionales a la documental pidiendo como tal la misma, la lectura de lo folios del atestado. Se admite la prueba documental no hay cuestiones previas en el juicio y en este se da por reproducida la prueba documental propuesta.
A partir de este punto las apelaciones discuten por vías diferentes en torno a la correcta fijación del valor delito-falta, y en torno al alcance y contenido de una pericial que no se ha llegado a efectuar en ninguna de las formas procesales posibles y que tampoco, ni el fiscal, ni las defensas han propuesto.
Esto podía conducir directamente a pensar en un desestimación del argumento de apelación,pues no podemos discutir sobre el contenido de una pericial ni propuesta por nadie ni practicada n forma alguna.
Ahora bien en una lectura más atenta vemos que el recurso de María Dolores no parece presuponer la necesidad de pericial sino que gira en trono a los conceptos que deben o no no computar al aplicar el art 365 LECRIM. La apelación de Rafael es más profunda pues pone en cuestión la legalidad constitucional del art 365 LECRIM para concluir al fin de su primer motivo de recurso en el último párrafo que faltando una pericial y siendo el valor fronterizo entre los límites del delito y la falta procede interpretar de forma favorable al reo y estimar falta lo cometido por su representado.
Debemos indicar que su representado sòlo ha sustraído una prenda de valor 555 euros conforme a los hechos probados. No es esto lo que dejamos incólume del relato de hechos probados que por tratarse de una actuar conjunto imputa el total valor de lo sustraído a ambos condenados.
Por ello el problema no es si la cazadora ocupada a Rafael pasa o no de 400 euros en su valor sino si el total de 2055 euros de lo sustraído conjuntamente debe ser eliminado como hecho probado resultante por defecto en la aplicación de la norma que haya permitido al juez establecer el valor en base a la documental obrante, la factura pro forma de El Corte Inglés en ausencia de pericial ni pedida ni impugnada por parte alguna ni practicada en toda la instrucción o en el juicio.
Esta cuestión que plantea la apelación nos conduce directamente al problema de la delimitación entre el delito y la falta de hurto en relación al valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, y al establecimiento del criterio por el cual procederemos a fijar la cuantía de los sustraído, problema abordado casi exhaustivamente por resoluciones como la Sentencia de 18.9.2006 de la audiencia Provincial de Madrid Sección 17, a la que seguimos en...
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