SAP Huelva 10/2007, 20 de Marzo de 2007
| Ponente | SANTIAGO GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APH:2007:105 |
| Número de Recurso | 7/2007/ |
| Número de Resolución | 10/2007 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 1ª |
10/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Primera
Procedimiento abreviado núm. 7/07
Diligencias Previas 976/06
Juzgado de Instrucción número 1 de La Palma del Condado
SENTENCIA NUM. 10/07
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO
D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva, a veinte de Marzo del año dos mil siete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 7/07, seguido por delito contra la salud pública, siendo inculpado Rodolfo con D.N.I. núm. NUM000, nacido el día 22 de Mayo de 1.966, hijo de Juan Antonio y Josefa; natural y vecino de Almonte (Huelva), con domicilio en calle DIRECCION000, NUM001, de solvencia no acreditada y con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Mercedes Ana Pérez García y defendido por el Letrado Sr. Don Manuel Jesús Díaz Alcántara.
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- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Palma del Condado y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el anterior por delito contra la salud pública.
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- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día quince de Marzo actual.
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- En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, de sustancias que causan grave daño, estimando criminalmente responsable al acusado en concepto de autor, y solicitó se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 200 euros, con arresto sustitutorio de un mes caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y móvil Motorola intervenidos y destrucción de la droga. Así como pago de costas.
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- En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución del acusado.
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HECHOS PROBADOS
Sobre las 12.35 horas de la mañana del día 11 de Mayo de 2006, el acusado Rodolfo, de 39 años, conducía el vehículo de Pedro Francisco, de 40 años de edad, que le acompañaba cuando circulaban a la altura del supermercado Día, de Almonte, y fueron interceptados por una patrulla de seguridad ciudadana de la Guardia Civil, compuesta por tres Agentes, dos de ellos en prácticas. A los que les infundió sospechas que los ocupantes del vehículo se dirigieran hacia un conocido toxicómano de la localidad y por gestos éste les avisara de la presencia policial, para cambiar de dirección y adentrarse en los aparcamientos de las inmediaciones, quizás eludiéndoles.
Como los conocían por su relación con las drogas, registraron el vehículo, encontrando junto al asiento del conductor un monedero que contenía 14 dosis o,paquetillos" de sustancia con un 44,843 % de cocaína de un total de 0,745 gramos, y 6 dosis o,paquetillos" de una mezcla de heroína y cocaína en un 2,315 % y 17,004 % de un total de 0,371 gramos.
Rodolfo fue detenido y se le intervino además 70 euros y un teléfono móvil Motorola V550. Pedro Francisco fue conducido a las dependencias policiales, donde firmó declaración acusando a su acompañante de vender droga.
El día 12 de Marzo anterior, Rodolfo huyó de la Guardia Civil cuando los mismos agentes de esta ocasión lo persiguieron tras presenciar una posible transacción de droga.
En el mercado ilícito, cada dosis de heroína-cocaína tiene un precio medio de 11,44 euros, y la cocaína intervenida se valora en 38,47 euros.
MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- Para valorar la prueba practicada, hemos de incluir la introducida por la Defensa con carácter previo antes del inicio de la sesión del juicio oral, atinente al derecho de defensa y referida a la aportación a la Sala de un nuevo medio de prueba, en concreto la testifical de Jesús Manuel, con la que la Defensa pretende justificar que no era el acusado, sino su acompañante, quien proyectaba vender droga a un tercero.
En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 31/81, 107/83, 124/83, 17/84, 141/86, 150/89, 134/91 ó 76/93 ).
Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad (SSTC 11/84, 50/86, 150/87, 31/81, 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (así STEDH 16-12-1.988 ).
ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO.- Partiendo de esta doctrina, entendemos que en el presente caso no resulta acreditada la participación que tuviera el acusado Rodolfo en la actividad de venta de estupefacientes que se pudiera realizar con las drogas intervenidas. Ni siquiera que fuera éste su destino, y no el consumo por su poseedor o poseedores.
Sabido es que la jurisprudencia viene exigiendo prueba taxativa de la participación de los acompañantes y convivientes en la actividad de tráfico que se venga desarrollando probadamente en la vía pública o domicilio común. Que ni la convivencia ni la amistad o parentesco son circunstancias para recibir por contagio la condición de partícipes de la actividad de tráfico, por mas que pudieran conocerla.
No basta con saberlo, hace falta algo mas para tenerlos por partícipes, pues el conocimiento de un delito da lugar a la obligación de denunciarlo o el deber de impedirlo, pero nunca a la coparticipación.
Que tendría que ser por concierto previo, que en este caso no se demuestra.
Por todas, la STS 26 Junio 2003 (Ponente Sr. Saavedra Ruiz) casa la de instancia, y nos recuerda en esta misma línea que, dado que del juicio de inferencia no se demuestra lo contrario, debe acogerse el motivo de recurso por el que se alega que:
,...el recurrente se limitó a acompañar al coimputado llevándole en su automóvil hasta el lugar de los hechos, pero en modo alguno poseía conjuntamente con aquél la cocaína incautada,al objeto de destinarla al consumo de terceras personas".
Partiendo de esta doctrina, no podemos entender que en el presente caso resulte acreditada la ilícita actividad de tráfico que viene siendo imputada al acusado Jesús Manuel, en base a los hechos probados. Menos aun por el solo acompañamiento a quien pudiera ser quien comparte el consumo u ofrece la droga a un tercero, si es que ha existido tal ofrecimiento.
Bien es cierto que se interviene un monedero conteniendo 20 dosis de droga y aparece en el vehículo que ocupa el acusado y su acompañante. El coche es de éste, pero el conductor es aquel, que quizás tenga mas a mano la droga por el lugar en que aparece. Cuestión sobre la que volveremos, pero incluso el depósito de la sustancia estupefaciente en su poder no tiene que suponer necesariamente participación, a título de autor o cómplice, cuando haya dudas sobre la preordenación en la posesión, tenencia y disposición real de la droga por uno u otro. O ambos.
No se puede desdeñar la posible cualidad de Jesús Manuel y su acompañante de consumidores de cocaína y heroína. Nos lo dicen en juicio los dos y aunque es un dato que no se avala por análisis toxicológico alguno, tampoco puede inferirse lo contrario, dado el testimonio policial favorable a ese dato.
Los agentes sorprenden al acusado, acompañante y un tercero, en el momento que se desplazan a un lugar apartado de la presencia policial.
La actitud del tercero es reveladora, parece que se apartan para posiblemente hacer llegar a éste alguna dosis de droga, pero no puede inferirse autoría del acusado ni concierto previo alguno con su acompañante. Desde luego, se echa de menos la identificación policial del tercero en aquel momento.
Ahora, irrumpe en juicio Jesús Manuel presentándose como ese tercero, para testificar a instancias de la Defensa que concertó la compra de droga con Pedro Francisco, y no con el acusado Jesús Manuel.
En su momento, la Fuerza actuante entendió que la droga intervenida es de Jesús Manuel, y no de Pedro Francisco. En acto de juicio, ratificando el atestado, y conforme al art. 717 LECrim., los Agentes num. NUM002 y NUM003 nos dicen que conocían a Jesús Manuel como vendedor de droga porque parten de la idea de que se les escapó el 12 de Marzo anterior al ser perseguido tras realizar una posible venta de estupefacientes a dos toxicómanos de Niebla.
Y también nos dicen que, en cambio, conocen a su acompañante Pedro Francisco como consumidor. Pero en juicio admite éste haber sido condenado por tráfico de drogas, tras serle...
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