SAP Madrid 27/2008, 11 de Febrero de 2008
| Ponente | FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES |
| ECLI | ES:APM:2008:846 |
| Número de Recurso | 32/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 27/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ROLLO 32 /07
Origen: Procedimiento Sumario nº 6-07
Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid
Rollo de Sala nº 32-07
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:
SENTENCIA nº 27/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.
Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES (Ponente).
En Madrid a once de Febrero de dos mil ocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 32-07 seguido por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Alexander, de nacionalidad española con pasaporte número NUM000, hijo de Antonio y de María, nacido en Alicante el 26 de Febrero de 1983, preso preventivo por esta causa desde el día 8 de Enero de 2007, representado por Procurador Sr. Martínez Bueno y defendido por el Letrado Sr. Andujar Urrutia, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud publica de los artículos 368 y 369.1.6ª del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia) solicitando para el acusado la pena de 12 años de prisión, multa de 140.679,09 €, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y demás efectos intervenidos y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.
Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 5 de Febrero de 2008, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, conducido por la Fuerza Pública, pues se halla en prisión preventiva, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.
Que el día 8 de Enero de 2007 sobre las 11,30 horas, Alexander, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, llegó al aeropuerto de Madrid - Barajas en vuelo procedente de Santo Domingo con la compañía Air Europa nº U-X088, llevando bajo su ropa y alojados en dos pantalones cortos de color negro y sujetos a los mismos, dos envoltorios que contenían en su interior una sustancia que tras su preceptivo análisis resultó ser cocaína con un peso de 1.559,0 gramos y pureza del 74,6 % (en total 1.163 gramos de cocaína pura) sustancia que el acusado iba a destinar al tráfico ilícito en España.
La sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 140.679,09 €. El acusado viajaba con otra persona menor de edad, su prima, respecto a la cual se siguieron otras diligencias penales en la jurisdicción correspondiente.
El acusado se encuentra en prisión preventiva desde el día 8 de Enero de 2007.
No se ha acreditado que el acusado padezca grave adicción a las drogas y que hubiera cometido el hecho a causa de dicha grave adicción. No consta acreditado que el acusado hubiera facilitado a las autoridades información relevante y eficaz para el esclarecimiento del hecho.
Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo uno de los agentes de la Policía Nacional y la funcionaria de aduanas que a dicho acto comparecieron, de la prueba testifical en las personas de Melisa, prima del acusado y de Juan Miguel, compañero de prisión del acusado, de la prueba pericial y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición ninguna por las partes.
Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los "hechos probados". En efecto contamos con la evidencia de la aprehensión de la droga en poder del acusado y en especial con el reconocimiento de los hechos por parte del propio mismo. Dicho reconocimiento de hechos lo es desde su primera manifestación ante la autoridad judicial y se mantiene a lo largo del procedimiento, como no podía ser de otro modo pues la constancia de la ocupación de la droga en poder del imputado no ofrece duda alguna.
No obstante comparecieron al acto del juicio oral uno de los agentes de Policía Nacional y la funcionaria de Aduanas que llevaron a cabo físicamente la aprehensión y localización de la droga en poder del acusado, indicando cómo, cuándo y en qué condiciones se produjo tal hallazgo y consta pericialmente analizada la droga intervenida por la Dirección General de Farmacia (folios 98 y 99 de las actuaciones) sin que dicho informe pericial, por lo demás incontestable, haya sido impugnado por la defensa.
En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho, la conciencia de la sustancia que transportaba y su intención delictiva.
Ahora bien la estrategia de la defensa, sin duda en el loable y legítimo ejercicio de sus funciones, se centraba en tratar de acreditar la existencia de sendas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pretendía basar en la existencia de una colaboración del acusado con la autoridad en orden al esclarecimiento de los hechos y en la existencia de un estado de drogadicción en el acusado que le impulsó a cometer el hecho. Dedicaremos las siguientes líneas a explicar porqué consideramos que no se han acreditado las bases fácticas de las citadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en el fundamento jurídico cuarto explicaremos las razones jurídicas por las que no pueden apreciarse.
En efecto consta en las actuaciones que el acusado, en su primera declaración ante la Policía Nacional optó por acogerse a su derecho a no declarar. No sólo optó por tal derecho, sino que de hecho, no facilitó en ese momento preciso de su detención información relevante alguna a los agentes que hubiera permitido la localización del presunto contacto o de las personas que hubieran podido estar relacionadas con el hecho delictivo, siendo así que justamente esa colaboración en los primeros instantes de la detención es la que suele producir frutos y no la posterior, como así ocurrió en el presente caso.
Es al día siguiente, en el Juzgado de Guardia, cuando el acusado reconoce los hechos (ante la evidencia incontestable del hallazgo de la droga en su poder) y cuando facilita al Juzgado una información sobre la persona, que según el acusado, le ha contratado para realizar el viaje. Facilita nombre y dos apellidos de esta persona y su número de móvil. El Juzgado de Instrucción ordena entonces a la Policía Nacional la realización de gestiones para la localización e identificación de dicha persona y el resultado de dichas gestiones (folio 47) apenas 20 días después de los hechos es infructuoso, pues se comprueba que con dicha filiación que facilita el acusado, nadie viajó en el vuelo que nos ocupa tal y como había afirmado el acusado.
Es varios meses después, en Abril de 2007 y al hilo de llevarse a cabo la declaración indagatoria, cuando el acusado rectifica y señala que el primer apellido que facilitó de la persona que le contrató para hacer el viaje y que le acompañaba en el vuelo, estaba equivocado. Como prueba se solicita ante este Tribunal que se hagan gestiones tendentes a la localización e identificación de dicha persona y en efecto se llevan a cabo por este Tribunal, con carácter previo al juicio oral, dicha pesquisas, arrojando un resultado poco significativo. Ciertamente existe una persona que vive en Alicante que coincide en su nombre y dos apellidos con el que facilita el acusado en la indagatoria (así lo afirma en un oficio la Policía Nacional), pero la compañía Air Europa, a quien se ofició oportunamente, no puede constatar que tal persona viajara en el citado vuelo porque "no consta información alguna" en sus sistemas.
Por otro lado comparece al acto del juicio oral la prima del acusado, menor de edad, quien realizó el viaje en cuestión en compañía del mismo y en verdad y para ser sinceros, ofreció una versión de los hechos que poco se parece a la que expuso momentos antes su primo, el acusado, sobre el origen del viaje, el modo de pago del mismo, quien les contrató, etc.. Veamos. En primer término Melisa habla de que contactó con ellos una persona de raza árabe que es quien les contrató, quien les facilitó el pasaje, quien les fijó las condiciones del "contrato", etc.. Pues bien de dicha persona de raza árabe el acusado no...
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