SAP Madrid 49/2007, 14 de Mayo de 2007
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2007:7261 |
| Número de Recurso | 40/2006 |
| Número de Resolución | 49/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO SALA 40-06
JUZGADO INSTRUCCIÓN 20 MADRID
S.O. 17-06
SENTENCIA Nº 49/07
AUDIENCIA PROVINCIAL
ILMOS. SRES. SECCION VIGESIMOTERCERA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
Dª. ELENA MARTÍN SANZ
En la Villa de Madrid a catorce de mayo de dos mil siete.
Vistas en juicio oral y público el día 10 de mayo del año 2007 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 40/06, dimanante del Sumario Ordinario número 17/06 del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, seguidas por un delito contra la salud pública, contra Federico, mayor de edad, con pasaporte portugués número NUM000 ; nacido en Cascais (Portugal) el día 14 de enero de 1977; hija de Jaime y de Filomena; con domicilio en Cascais (Portugal), calle RUA000 NUM001 NUM002 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 3 de julio de 2006, incluido el periodo de detención, cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández, y asistido por la Letrado Doña Monserrat Cebriá Andreu; y contra Marí Jose, mayor de edad, con pasaporte portugués número NUM003 ; nacida en Cascais (Portugal) el día 13 de abril de 1981; hija de Jaime y de Filomena; con domicilio en Cascais (Portugal), calle RUA000 NUM001 - NUM002 ; sin antecedentes penales; en prisión provisional desde el día 3 de julio de 2006, incluido el periodo de detención, cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; representado por el Procurador de los Tribunales Do, Norberto Pablo Jerez Fernández, y asistida por el Letrado Don Diego Zayas González; compareciendo el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Elisa lamela Oliván.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número 239/06 de la Guardia Civil, Compañía Fiscal y Agencia Tributaria de la Aduana del Aeropuerto de Madrid - Barajas, de fecha 3 de julio de 2006, por un supuesto delito contra la salud pública contra Federico y Marí Jose.
Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 del C. Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, según EL artículo 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada uno de los procesados la pena de 11 años de prisión, y multa de 260.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; pago de las costas procesales causadas y que se decrete el comiso de la sustancia intervenida y efectos.
Por la defensa de Federico, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente el procesado ha realizado una acción punible como colaborador no necesario del artículo 368 del C. Penal, debiendo imponérsele la pena de dos años y tres meses de prisión.
Por la defensa de Marí Jose, en sus calificaciones definitivas, se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, debiendo responder la procesada en concepto de autora, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 del C. penal y/o el artículo 376 del mismo texto legal por colaboración de las autoridades y que se le imponga la pena de dos años y tres meses de prisión; y alternativamente que se le considere como cooperadora no necesaria y la aplicación del artículo 29 del C. Penal.
Ha sido Ponente en la presente causa Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.
Probado y así se declara que el día 3 de julio de 2006, sobre las 14,30 horas aproximadamente, Federico y su hermana Marí Jose, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de la Compañía TAP, número TP-706, procedente de Caracas, que a su vez había hecho escala en Lisboa, portando en su poder una mochila con un doble fondo que contenía 2.685, 4 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 68,3 por ciento, y que la procesada Marí Jose tenía pensado entregar a una tercera persona que le esperaba en esta capital. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 83.108,62 euros aproximadamente. A Marí Jose se le ocuparon 100 dólares americanos procedentes de parte del precio recibido como compensación para el transporte de la droga.
No ha quedado plenamente acreditado que el procesado Federico conociera la existencia de la sustancia estupefaciente anteriormente mencionada en el interior de la mochila y que tuviera la intención de distribuirla entre terceras personas.
Los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previstos y penados en el artículo 368 y 369-6 del C. Penal vigente, ya que concurren todos y cada uno de los elementos necesarios que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:
-
la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1 CE ); y,
-
el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales (STS 11-11-1996 )
Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6-92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó "que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas),no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 3 del artículo 369 del C. Penal. Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a ala salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano".
Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 6 del artículo 369 del C. Penal, cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que en el doble fondo de la mochila que portaban los procesados, contenía sustancia estupefaciente que, dada la cantidad en relación con su riqueza, superaban ampliamente y en los dos casos el límite de los 750 gramos netos establecidos por el Tribunal Supremo (Acuerdo de 19 de octubre de 2001 ) para que se pueda considerar tal agravación del tipo penal descrito.
Ha quedado también plenamente acreditado que la sustancia intervenida es cocaína, habida cuenta del informe pericial que obra en los folios 50 y siguientes de las actuaciones, informe pericial que tiene pleno valor probatorio, en primer lugar, porque las respectivas defensas de los procesados realmente no pusieron en entredicho que la sustancia ocupada no fuera cocaína, y en segundo lugar, porque tampoco se ha impugnado en forma el mencionado dictamen pericial el cual como decimos ha sido admitido por las partes.
De los anteriores hechos es responsable en concepto de autora la procesada Marí Jose por haber realizado directa y materialmente todos los actos que lo integran, debiendo excluirse, como veremos después, la participación de su hermano Federico. La autoría de la procesada ha quedado...
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