SAP Barcelona 549/2005, 7 de Julio de 2005
| Ponente | CARLOS MIR PUIG |
| ECLI | ES:APB:2005:13067 |
| Número de Recurso | 1/2005 |
| Número de Resolución | 549/2005 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
FRANCISCO ORTI PONTECARLOS MIR PUIGJESUS NAVARRO MORALES
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Sumario Rollo nº1 de 2005
Sumario nº3 de 2004.
Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar (Barcelona)
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs:
D. FRANCISCO ORTÍ PONTE
D. CARLOS MIR PUIG
D. JESÚS NAVARRO MORALES
En Barcelona, a 7 de Julio de 2005.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Sumario nº 1-2005, procedente del Sumario nº 3, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra el acusado D. Gustavo, con DNI nº NUM000, nacido el 2 de Noviembre de 1984, natural de Wziblineen ( Alemania), hijo de Luis y Susana, vecino de Canet de Mar en AVENIDA000, NUM001, NUM002 (Barcelona), representado por el Procurador D. Joan Grau Martí y defendido por el Letrado D. Manuel González Peeters; carente de antecedentes penales y de solvencia ignorada, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de diciembre de 2004 en que se dictó auto de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO SÁNCHEZ; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales tras rectificar el error de que en vez de peticionarse la aplicación del art. 369.2 del CP debía ser el art. 369.4º del Código penal según redacción dada por la LO 15/2003 , al haberse cometido los hechos con posterioridad al 1 de octubre de 2004. Y así calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en establecimiento abierto al público de los artículos 368 y 369.4º del Código penal , es autor el acusado Gustavo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el mismo las siguientes penas: TRECE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MIL SEISCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago según el art. 53 nº 2 del Código Penal y accesorias legales y costas. Procede el decomiso de la sustancia y metálico intervenidos según los arts. 127 y 374 del Código Penal y art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por la defensa del acusado, en igual trámite, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno, solicitando alternativamente, las propuestas alternativas obrantes en su escrito de conclusiones provisionales.
Se declara probado que sobre las 22,38 horas del día 29.10.04, Gustavo, entonces de 19 años de edad y sin antecedentes penales, encargado y titular del establecimiento " Bar Ca la Coloma", sito en la calle Mar nº 2 de Canet de Mar ( Barcelona), donde trabajaba con su familia, actuando con una voluntad de intercambiar sustancias tóxicas a cambio de dinero, entregó al Sr. Carlos Ramón una pequeña bolsa, atada con un cable de color verde, que contenía 0'236 grs. de fenacetina y cocaína con un grado de riqueza del 37'97%, haciendo un total de 0'090 grs. de cocaína base, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, siendo dichos hechos presenciados por la policía local que procedió a los pocos minutos a ocupar Don. Carlos Ramón dicha sustancia, a la altura de la calle Donaire nº 11 de Canet de Mar.
Sobre las 00'35 horas del día 30.10.04, en el establecimiento " Bar Ca la Coloma", actuando éste nuevamente con la misma intención antes descrita, entregó al Sr. Everardo un envoltorio, que contenía 0'438 grs. de fenacitina y cocaína con un grado de riqueza la cocaína del 34'71%, haciendo un total de 0'152 gr. de cocaína base, a cambio de una cantidad de dinero, siendo estos hechos igualmente observados por la policía local que procedió a ocupar Don. Everardo, en la parada de autobús de la estación de la RENFE, situada enfrente de dicho establecimiento, dicha sustancia, estando atado el referido envoltorio con un hilo verde metálico.
Sobre las 21,45 horas del día 3 de diciembre de 2004, se realizó una entrada y registro autorizada por auto de fecha 3.12.04 en el establecimiento "Bar Ca la Coloma" de Gustavo, y tras ser informado de sus derechos indicó a la policía que lo que buscaban estaba allí, indicando una chaqueta suya colgada en la barra, en cuyo bolsillo de la chaqueta y dentro de un monedero negro había 31 envoltorios atados con un hilo verde metálico, conteniendo 22'47 gramos de fenaticina y cocaína con un grado de riqueza del 39'77%, haciendo un total de 8'937 gramos de cocaína base, sustancia que poseía preordenada al tráfico, sin que se haya acreditado que para dicho tráfico utilizara el establecimiento referido. Asimismo se ocuparon 495 euros en moneda fraccionada, que estaban en el cajón de la máquina expendedora de tabaco, procedentes de la ilícita actividad. Y se ocupó en un hueco de la cocina, dentro de una caja de herramientas un carrete con hilo verde metálico.
La sustancia cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de doce euros la dosis.
En la fecha de los hechos el acusado Gustavo era un politoxicómano, consumidor crónico de cocaína que tenía disminuidas ligeramente sus capacidades volitivas.
CALIFICACIÓN JURÍDICA.
Los hechos así descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, quedando afectado el bien jurídico protegido cual es la salud pública colectiva, y tratándose de un delito de peligro abstracto, o de consumación anticipada, que se consuma por la mera posesión con la finalidad de promover o facilitar el consumo ilegal de drogas.
En el caso de autos al no haberse acreditado que el acusado utilizara o se valiera de su propio establecimiento para el tráfico de drogas que efectuaba, aprovechándose de la mayor facilidad de difundir la droga y las menores posibilidades de ser descubierto, no es procedente la aplicación del tipo agravado del artículo 369.4º del Código penal en su redacción dada por la LO 13/2003 .
En efecto, en el caso de autos sólo se han acreditado dos actos ocasionales de venta de cocaína en cantidad pequeña equivalente a una dosis, cada una de ellas, efectuados en el establecimiento de autos, pero no se ha acreditado que el acusado utilizara dicho establecimiento habitualmente para el tráfico de drogas.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo en innumerables sentencias establece que el tipo agravado del art. 369.4º- antes 369.2- del Código penal no permite una interpretación extensiva. (véase las SSTS 6 de octubre de 1995, RJA 7595; 4 de abril de 1995,RJA 2815; 24 de marzo de 1994, RJA 2583; 5 de mayo de 1994, RJA 3668;4 de abril y 6 de octubre de 1996 y 19 de junio de 1997, RJA 1997/5241; 17 de julio de 1991, RJA 5955; y la más reciente de 17 de julio de 2000,RJA 6217 , ponente D. José Antonio Marañón Chavarri.
Y así, partiendo del fundamento del tipo agravado, que es la mayor dañosidad de la conducta, en cuanto permite una mayor difusión de la droga al facilitar el acceso a los compradores de la misma, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias de fecha 17 de julio de 2000, RJA 6217; 8 de abril de 2003, RJA 5180 y 21 de julio de 2003, RJA 5180 ,- casando las sentencias de instancia que habían aplicado el subtipo agravado del art. 369.2º del CP - establece la doctrina de que el subtipo agravado sólo debe operar cuando los actos de tráfico de drogas tóxicas realizadas en el establecimiento abierto al público por 3l regente o empleado del mismo revelen una cierta dedicación y pluralidad, por lo que no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar."- FJ. Octavo de la STS de 17 de julio de 2000 .-
Y en aplicación de dicha doctrina la STS de 8 de abril de 2003 anteriormente citada, entendió que no era de aplicación el subtipo agravado de establecimiento público en un caso en que el propietario de un bar vendió a dos clientes, una papelina a cada uno de cocaína en el establecimiento que regentaba, porque " el hecho puntual y esporádico de que el dueño del bar, en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministrara a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito." -F.J. Tercero-. Y casó la sentencia de instancia que había...
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