SAP Madrid 84/2004, 13 de Noviembre de 2004
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APM:2004:16768 |
| Número de Recurso | 53/2004 |
| Número de Resolución | 84/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ MARIA BELEN SANCHEZ HERNANDEZ
ROLLO P. A 53/04
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3795/03
JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 11 DE MADRID
SENTENCIA Nº 84/04
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. SECCIÓN 23ª
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ÁNGEL LUIS HURTADO ADRIÁN
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JESÚS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ
DOÑA BELÉN SÁNCHEZ HERNÁNDEZ
En Madrid a 13 de noviembre de dos mil cuatro.
VISTOS en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 11 de Madrid, seguida de oficio por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Alberto, nacido el 19 de febrero de 1973, natural de Guinea Bissau, hijo de Alfredo y Pelina y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por D. MARIANO DE LUCAS, dicho acusado, defendido por la Letrada DOÑA NURIA LÓPEZ HERNÁNDEZ y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA BELÉN SÁNCHEZ HERNÁNDEZ.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado instruido en la Comisaría de Policía Nacional de Madrid Centro, con fecha 24 de septiembre de 2003.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, del artículo 368 del CÓDIGO PENAL, considerando autor del mismo a Alberto, para quien solicitaba la pena de cuatro años de prisión, multa de 30 euros, con 10 días de arresto sustitutivo en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas. Dichas penas se sustituirían por su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada al mismo, durante 10 años. Asimismo interesó el comiso de la sustancia intervenida, efectos y dinero ocupados.
La defensa del acusado mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la absolución del mismo y en el caso de que hubiera sentencia absolutoria, no se oponía a la expulsión de su defendido del territorio nacional. El acusado tampoco se opuso a que se acordara dicha expulsión, si se dictaba sentencia condenatoria contra el mismo.
Resulta probado y así se declara que el día 24 de septiembre de 2003, Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la Calle Desengaño de Madrid, hizo entrega a Gustavo, de una bolsa que contenía 171 mg de cocaína, con una riqueza del 27'6 %, a cambio de la cantidad de diez euros. Asimismo se le intervino otra bolsa que contenía 134 mg de heroína, con una pureza del 1,6%, estando destinada dicha sustancia a ser vendida a terceras personas, con un valor en el mercado ilícito de 15 euros.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CÓDIGO PENAL. Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:
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- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;
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- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España; y
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- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Ha quedado acreditada la transacción, en el supuesto que nos ocupa, mediante las declaraciones de los agentes de policía Nacional NUM002, NUM000 y NUM001, prestadas en el acto del juicio oral. Así, el primero de los agentes indicados manifestó que vio al imputado hablando con una persona, a quien entregó una bolsita de color blanco, previa entrega por éste de un billete de 10 euros. Por su parte el agente nº NUM000 ratificó lo manifestado por su compañero, indicando que identificaron ambos al acusado y le encontraron otra bolsa que contenía un polvo, que resultó ser heroína. Finalmente el agente nº NUM001 añadió, a lo manifestado por los agentes anteriores, que él se dirigió al comprador y le intervino la bolsita blanca, que previamente le había entregado el acusado, manifestándole aquél que la acababa de comprar a una persona de raza negra. Por otra parte, la naturaleza de las sustancias intervenidas no plantea duda, dado el contenido del informe pericial realizado y obrante en autos, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes. Con respecto a dicha naturaleza, son numerosas las sentencias que califican la cocaína y la heroína como sustancias que causan grave daño a la salud.
De los anteriores hechos es responsable Alberto en concepto de autor, al haber realizado directa y materialmente los hechos que integran la infracción penal que se le imputa.
En cuanto a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, y en atención a lo dispuesto por el artículo 66.1 del CÓDIGO PENAL, se estima proporcionado imponer la pena de tres años de prisión, teniendo en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida. Asimismo procede la imposición de la pena de multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Por otra parte, procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación del artículo 56 del mismo cuerpo legal.
Por lo que se refiere a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, conforme solicita el Ministerio Fiscal y respecto de la que el acusado y su Letrada manifestaron su conformidad, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por el art. 89.1 del CÓDIGO PENAL, en su actual redacción introducida por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, dispone que "las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legal en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio nacional, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena, en un centro penitenciario en España".
En este caso, al acusado, Alberto natural de Guinea Bisau y sin residencia legal en España, se le impone la pena de tres años de prisión por haber traficado con 171 mg de cocaína de una riqueza del 27'8%, y con 134 mg de heroína, con una pureza del 1'6%, careciendo de residencia legal en España.
En un supuesto prácticamente idéntico al aquí examinado, la sentencia de la Sección 15ª, de esta Audiencia Provincial, de fecha 7/11/2003 (rollo 20/2002 ), argumentaba que:
"En el presente caso estimamos que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena - tenencia de cocaína para el tráfico-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. En efecto, nos hallamos ante un delito de notable gravedad y que es cometido con cierta asiduidad por personas procedentes de los países andinos. Por lo cual, consideramos que, en el caso de aplicar de forma automática rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros de la referida procedencia. Y es que en cuanto la cantidad de droga con la que se trafique no sobrepase los cuatrocientos gramos, sería ya factible aplicar una pena inferior a los seis años.
La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 400 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tiene una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad no sólo desactivaría el fin preventivo y disuasorio de la pena establecida en la...
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