SAP Barcelona 92/2008, 8 de Febrero de 2008
| Ponente | ELISENDA FRANQUET FONT |
| ECLI | ES:APB:2008:773 |
| Número de Recurso | 69/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 92/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO Núm. 69/2007
SUMARIO Núm. 11/2007
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. 2 DE EL PRAT DE LLOBREGAT
S E N T E N C I A N ú m.
Ilmos. Sres.
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Dña. ELISENDA FRANQUET FONT
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil ocho.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Sumario núm. 11/2007, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de El Prat de Llobregat, por un delito contra la salud pública, contra el procesado Carlos, nacido el 26 de julio de 1970, hijo de Aferado y de Mary, natural de Nigeria y vecino de Nigeria; sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por la presente causa, representado por el/la Procurador/a D./Dña. Silvia Alejandre Díaz y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Nuria Palacios Vallespín, siendo parte el Ministerio Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT, por asumir la ponencia debido a que el ponente designado inicialmente declinó la misma al formular voto particular a la presente.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los art. 368 y 369.1.6º del Código Penal, reputando autor del mismo al procesado Carlos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la imposición de la pena de once años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 600.000 euros, accesorias legales y el pago de las costas procesales. Igualmente se solicita el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción inmediata, ordenando que se conserven muestras necesarias a los efectos de los fines previstos de contradicción probatoria, de conformidad a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal.
La Defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas estimó que su cliente no había participado en delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado.
SE DECLARA PROBADO QUE: el procesado, Carlos, mayor de edad y carente de antecedentes penales, pasadas las 20 horas del día 27 de febrero de 2007, llegó al Aeropuerto de Barcelona, sito en el Prat de Llobregat, procedente de Bamako (Mali), en el vuelo NUM000 de la compañía aérea ROYAL AIR MAROC con itinerario Bamako-Casablanca-Barcelona. El procesado fue requerido por la Guardia Civil en la aduana de la Terminal A de dicho Aeropuerto para someter su equipaje a un control aduanero, portando una maleta de color verde claro, de marca JAPAN EXPRESS, que reconoció como de su propiedad, con etiqueta de facturación NUM001. Hallándose a raíz de este control practicado, además de efectos personales, un doble fondo en la maleta, al cual se efectuó un puncionado, iniciado a presencia del procesado (que huyó en ese momento), del que se extrajo polvo blanco, que sometido al reactivo Drogatest dio positivo a la sustancia cocaína. En dicho doble fondo se escondían cinco paquetes de la misma sustancia.
La totalidad de la sustancia intervenida y contenida en los mencionados paquetes arrojó un peso bruto de 5.197 gramos, y un peso neto de 5.050 gramos, con una riqueza en base del 59,2%, sustancia que estaba destinada a ser transmitida a terceros a cambio de precio, y que hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 319.677 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los art. 368 y 369.1.6º del Código Penal.
El delito contra la salud pública descrito y contenido en el art. 368 del C.P., en la modalidad de tenencia de la sustancia para su posterior destino al tráfico, requiere para su integración la concurrencia de dos requisitos esenciales: uno de carácter objetivo, la posesión de la droga, y otro de tipo subjetivo, determinado por el ánimo del agente de destinarla al consumo de terceras personas. El primero de ellos usualmente no ofrece particular dificultad probatoria pues suele acreditarse por la constatación del hecho material de la posesión por el/los acusado/s, mediante prueba de tipo directo. En cuanto al segundo requisito, al pertenecer el mismo al fuero interno del agente, requiere la conclusión de su concurrencia o no mediante la utilización de la prueba indiciaria. En el supuesto que nos ocupa el ánimo tendencial no ofrece dudas, pues a pesar de que se hubiera alegado y probado la condición de adicto a la cocaína del procesado, la gran cantidad de droga aprehendida, más de 5 kg. de la citada sustancia, impide cualquier otra explicación razonable para su posesión que no fuera la de su posterior distribución a terceros.
Resultando el dato objetivo analizado referido a la naturaleza y características de la sustancia en sí de la prueba pericial obrante en autos (a los folios 129 a 132 para el total de la sustancia intervenida, ya mezclada y homogeneizada), consistente en el análisis cuantitativo y cualitativo de lo aprehendido, ratificándose del contenido del mencionado informe sus autores en el plenario, momento en que se sometió a la contradicción de las partes. Quedando así acreditada la naturaleza estupefaciente de la cantidad total de la sustancia que se portaba en el doble fondo de la maleta, en cinco paquetes. Cantidad que supera los 5 kg. de cocaína en cualquier caso, según los análisis verificados por el laboratorio de drogas, Sección Territorial de Cataluña del Área de Sanidad, que la calificaron como cocaína, la cual, jurídico y médicamente, se halla catalogada entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto alcaloide susceptible de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se halla incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961.
La defensa del procesado impugnó dicha pericial toxicológica, en base a que el dictamen del laboratorio de toxicología se refiere a un solo envoltorio, cuando en realidad los incautados fueron cinco. Habiendo explicado perfectamente la Dra. Font Gelambi que si ello se especifica así es porque se les remite un solo envoltorio o paquete conteniendo los cinco. Que la alusión se refiere a la presentación de como reciben la sustancia. Y en cuanto a las sustancias de corte, cuya identidad no se especifica en el informe, la Dra. explicó perfectamente que siguen protocolos de actuación en el modo de efectuar el análisis de Naciones Unidas, y que su misión es detectar drogas, su identidad, cuantificación y pureza, con cuyo dato ya se está especificando si el 100% de la sustancia analizada es la droga de que se trate, o, en caso contrario, se halla mezclada con otras sustancias.
En otro orden de cosas, y tratándose de más de 5 kg. de cocaína, sustancia -como ya se ha dicho- de las que causan grave daño a la salud, la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª del C.P. no ofrece discusión, situándose la cantidad muy por encima de los 750 gr. que la jurisprudencia ha venido considerando como límite a partir del cual se aplica la agravación, dándose así respuesta penal al plus de antijuridicidad representado por la notoria importancia cuantitativa de la droga poseída, cuya explicación radica en la mayor potencialidad nociva para el bien jurídico protegido de la salud pública.
En relación al primer elemento del tipo estudiado que se ha mencionado, la posesión de la sustancia, su posesión física por el procesado, -lo que en nuestro caso se traduce en la posesión física de la maleta de color verde que escondía los paquetes en un doble fondo-, es negada por el procesado, por cuanto sostiene que no es él la persona que entró en España con esa maleta. Si bien el tema se analizará en profundidad en el siguiente apartado, señalar que el Tribunal considera plenamente acreditado que la persona que estando parada en el control aduanero portaba la maleta verde y echó a correr es el procesado, y por ello que a él pertenece la maleta, que configuraba su único equipaje facturado, y a su nombre, en ese trayecto Bamako-Casablanca- Barcelona. Siendo también obvio el conocimiento que tenía de lo que transportaba, tanto por el excesivo peso de la maleta vacía, como se evidenció de la propia actitud del procesado huyendo de la policía cuando efectuaban el puncionado del doble fondo de la maleta.
Del citado delito es responsable en concepto de autor el procesado, Carlos, por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los actos que lo integran.
El procesado niega ser Carlos, afirmando que él se llama « Enrique », y que la persona a quien pertenece el pasaporte que se interceptó es en realidad su hermano, que es la persona que llegó procedente del vuelo de Casablanca y a quien él estaba esperando en el exterior del aeropuerto.
Variados son los datos, desprendidos de pruebas practicadas en el plenario, de los que el Tribunal extrae el convencimiento de que el procesado es la persona que tiró la cartera de piel o el bolso en cuyo interior se hallaban documentos identificativos de Carlos, y que portaba el pasaporte a nombre de Carlos así como los demás documentos de viaje, y por ello que él es Carlos, la persona que llegó procedente de Marruecos con la maleta verde como equipaje.
Sin que, por otro, lado exista ningún dato, al margen de las manifestaciones del propio procesado, que permita dudar de que él sea el...
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