SAP Madrid 451/2007, 18 de Abril de 2007
| Ponente | ROSA MARIA BROBIA VARONA |
| ECLI | ES:APM:2007:5759 |
| Número de Recurso | 25/2006 |
| Número de Resolución | 451/2007 |
| Fecha de Resolución | 18 de Abril de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DÉCIMO SÉPTIMA
Rollo 25/06 PO
SUMARIO 7/05
Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
SENTENCIA Nº 451/07
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. Ramiro Ventura Faci
D. Fernando Ortéu Cebrian
Dña. Rosa Brobia Varona.
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil siete.
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Ordinario 7/05 del Juzgado de Instrucción 23 de Madrid por delito contra la salud pública del los arts. 368 y 369. 6 del Código Penal contra el acusado, Jose Miguel, natural de Portici (Italia), nacido el 17 de abril de 1968, hijo de Gaetano y Anna, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Rafael Casas Serrano y contra Pedro Miguel, natural de Tortosa, Tarragona (España), nacido el 4 de septiembre de 1965, hijo de Manuel y Josefa, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Camilo Soler Checa y contra Maribel, natural de Tortosa, Tarragona (España), nacida el 7 de septiembre de 1977, hija de Recadero y María Cinta, sin antecedentes penales, defendida por el letrado Alicia Ordóñez Álvarez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.
Vincenzo se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 28 de abril de 2005.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud y del art. 369.6 del Código Penal considerando responsable a los acusados en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 10 años y multa de 260.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia y del dinero. En conclusiones definitivas suprimió de las mismas que el dinero intervenido fuera fruto del pago de su ilícito tráfico. De igual modo añadió, referido al acusado Jose Miguel, la aplicación de la atenuante de reparación de los efectos del delito del art. 21.6 en relación con el art. 21.5 del Código Penal, solicitando para él la pena de 9 años de prisión.
La defensa de Jose Miguel elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando la absolución y subsidiariamente la aplicación de la atenuante solicitada por el Ministerio Fiscal, y además la atenuante muy cualificada del art. 21.2 de drogadicción y la atenuante del art. 21.4 de confesión, solicitando rebajar la pena en dos grados y la imposición de 2 años y tres meses de prisión.
Las defensas de Pedro Miguel y de Maribel elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la absolución de sus representados.
En último lugar se concedió la palabra a los acusados.
UNICO.- El procesado Jose Miguel, el día 28 de abril de 2005 sobre las 6:10 horas fue sorprendido en el Hotel "Melia Barajas", sito en la avenida de Logroño de Madrid, portando en su maleta, en disposición de donación y venta, la cantidad total de 6.886 gramos de cocaína con una riqueza media de 76´7% y otros 1.002 gramos con una riqueza media de 63´4%, así como en una bolsa en su bolsillo 1,5 gramos con una riqueza de 75´5%. El valor total de la droga es de 257.000 euros (valor en venta al mayor). Asimismo se le intervinieron 870,00 euros no acreditado que fueran fruto del transporte ilícito.
Pedro Miguel concertado con Jose Miguel a través de terceras personas no identificadas se disponía a hacerse cargo de la sustancia estupefaciente par lo que acudió a las 13:45 horas de ese mismo día y en el mismo establecimiento hotelero.Dirigiéndose a la habitación 315 (ocupada por Jose Miguel ) como habían acordado, y al no recibir respuesta al estar ya detenido el primer procesado se marchó. A Pedro Miguel se le intervinieron 235,00 euros no habiendo sido acreditado que fuera parte del pago por el transporte de la referida sustancia. Maribel acompañaba a su marido, esperándole en el vehículo en la entrada, no habiendo quedado acreditado que tuviera conocimiento de la operación.
Calificación jurídica de los hechos declarados probados:
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- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 y en el art. 369.6 del Código Penal.
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- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:
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Consta la intervención de la Policía en el Hotel Melía Barajas de Madrid el día 28 de abril de 2005 donde investigaba a una persona de origen italiano implicada en un delito de estafa, confundiéndole con esa persona pararon al acusado Jose Miguel en el hall de la planta tercera del Hotel cuando se dirigía a la 6:30 de la mañana a la habitación 315 por él ocupada. Habiéndole sido ocupado en la maleta que portaba 8 paquetes de cocaína en una cantidad de 6.886 grs, con una riqueza del 76,7%, y otros 1.002 grs con una riqueza del 63,4%, así como una pequeña bolsita en su bolsillo del pantalón de 1,5gr. y una pureza del 75,5%.
Consta igualmente que avisados por el acusado de que dicha droga iba a ser recogida en el hotel por una pareja en la siguiente mañana, se montó un dispositivo de vigilancia, y las 13:45 horas de ese día apareció el también acusado Pedro Miguel, quien subió directamente a la habitación 315, llamando a su puerta y al no contestar nadie bajó a la recepción a preguntar, tras lo cual salió del Hotel momento en que fue detenido por la Policía junto con su esposa que lo esperaba en el vehículo en la salida del hotel.
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Consta por lo tanto la ocupación de diversas cantidades de sustancia estupefaciente que portaba en su maleta el Sr. Jose Miguel, 8 paquetes de cocaína en una cantidad de 6.886 grs, con una riqueza del 76,7%, es decir 5.281,56 grs, de cocaína pura y otros 1.002 grs. con una riqueza del 63,4%, es decir 635,26 grs de cocaína pura, así como una pequeña bolsita en su bolsillo del pantalón de 1,5 grs. y una pureza del 75,5%., es decir 1,13 grs de cocaína pura. (Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por Instituto Nacional de Toxicología del Ministerio de Justicia folios 113 y 114)
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- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
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- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.
Autoría:
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- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Jose Miguel por su participación material y directa en los mismos:
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Existe prueba de cargo de este hecho consistente en la testifical de los policías actuantes que declararon en el acto del juicio oral ratificando el atestado. Testificaron los Policía Nacionales nº NUM000, NUM001 y NUM002. El primero de ellos manifestó en el plenario que estaba apostado en la planta tercera del Hotel, que cuando le vio llegar al acusado le pidió la documentación pensando que era Salvatore, persona a la que buscaban por estafa, vieron que se llamaba de otra manera, le cachearon y le encontraron un papelina en el bolsillo, llevaba un portafolio en la mano y un maleta, le pidieron que la abriera y comprobaron que en su interior portaba 8 paquetes de lo que resultó ser cocaína, además de su ropa personal, un neceser de aseo y un par de zapatos. El contenido de la maleta lo ratificaron los Policías nº NUM001 y NUM002 quienes estaban en el hall y en la cafetería del Hotel y quienes fueron avisados por alguien en recepción del Hotel de que llegaba el cliente italiano, subiendo a la planta tercera inmediatamente y viendo que este portaba la maleta así como el contenido de la misma cuando fue abierta: la droga y su efectos personales; manifestando el Policía Nacional nº NUM002 que él mismo les manifestó que era cocaína lo que llevaba en los paquetes. El PN nº NUM001 también manifestó que el Sr. Jose Miguel manifestó que más tarde irían una hombre y una mujer a buscar la droga, mientras que el otro policía, no recuerda si dijo una pareja refiriéndose a hombre-mujer o dos personas, no recordando como lo...
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