SAP Baleares 67/2009, 23 de Febrero de 2009
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2009:184 |
| Número de Recurso | 555/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 67/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00067/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION 0000555 /2008
SENTENCIA Nº 67
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal (Desahucio precario), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Mahón, bajo el Número 492/2008, Rollo de Sala Número 555/08, entre partes, de una como DEMANDANTE APELADA DOÑA Coral, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIBEL JUAN DANÚS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Mª ANGELES DE JUAN GARCÍA ; y de otra como DEMANDA APELANTE D. Ruperto, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JOSÉ MARÍA URIARTE.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Mahón en fecha 31 de octubre 2008, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procurador Sra. Jusué, en nombre y representación de Dª Coral contra D. Ruperto y en consecuencia debo declarar y declaro que procede el desahucio por precario del demandado sobre la finca objeto de autos, sita en Es Castell, C/ DIRECCION000 nº NUM000, debiendo proceder a su desalojo en los plazos ya señalados y procediéndose caso contrario a su lanzamiento por la vía de apremio y ello con la pertinente condena en costas del demandado".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda de desahucio por precario, por parte de Dª Coral contra D. Ruperto, en suplico de que "proceda, estimando este escrito en su totalidad, al desahucio y lanzamiento de la parte demandada sin más dilación, con condena en costas al demandado por su temeridad.", y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en el acto del juicio celebrado el día 31 de Octubre de 2008, aquélla fue estimada íntegramente en la instancia por Sentencia de misma fecha, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procurador Sra. Jusué, en nombre y representación de Dª Coral contra D. Ruperto y en consecuencia debo declarar y declaro que procede el desahucio por precario del demandado sobre la finca objeto de autos, sita en Es Castell, C/ DIRECCION000 nº NUM000, debiendo proceder a su desalojo en los plazos ya señalados y procediéndose caso contrario a su lanzamiento por la vía de apremio y ello con la pertinente condena en costas del demandado"; contra cuya resolución se alza la representación procesal del Sr. Ruperto, negando la existencia de título del actor y asimismo la validez, eficacia y suficiencia del invocado para su calificación como dueño, usufructuario o con derecho a poseer la finca, es decir, negando la legitimación activa, y resultando la contienda entre dos poseedores lo que queda fuera del procedimiento de desahucio por precario, por todo lo cual interesa la revocación de la Sentencia dictada en la instancia por desestimación de la demanda deducida en su contra.
La representación procesal de Dª Coral se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el título de la actora existe, y es suficiente, eficaz y válido, sobre quien tiene mejor derecho a heredar del causante conforme a las leyes británicas, y en el caso está aceptada, por lo que interesa la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida.
Tal como ya señalaba este Tribunal en las Sentencias de fecha 2 de Junio de 2008; de 24 de Mayo de 2007 y 21 de Marzo de 2007, en relación con la figura del precario:
"Se aprecian, al menos, dos nítidas orientaciones en el ámbito jurisprudencial: una de las que son expresivas, señaladamente las AA.PP. SS Madrid, Secc. 8.ª, de 13 Dic. 1993 y 17 Dic. 1995; Secc. 19.ª, de 17 Ene. 1994; Valladolid, de 26 Abr. 1994; Avila, de 16 Feb. 1995; Valencia, Secc. 8.ª, de 11 Nov. 1996; Zamora, de 16 Dic. 1996; Baleares, Secc. 5.ª, de 31 Jul. 1997; Asturias, Secc. 1.ª, de 5 Nov. 1997; y Navarra, Secc. 2.ª, de 22 Dic. 1998, observa, en primer término, que es preciso averiguar cuál fue la voluntad real de las partes sobre el carácter concreto que hubiera de revestir la cesión del uso del inmueble y su tiempo de duración, para lo cual debe analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan ofrecerse soluciones generales de pretendida validez casi universal. En segundo término, recuerda que el comodato considerado por la doctrina como un contrato típico (art. 1740 CC ), nominado, real, traslativo del uso y no de la propiedad, unilateral, gratuito pues si concurre pago de alguna clase de canon o merced surgiría el contrato de arrendamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1740 CC y temporal, por cuanto a tenor de los arts. 1749 y 1750 CC (Código Civil ) el comodatario podrá utilizar la cosa durante el tiempo convenido o concluido el uso para el que fue concedido, expresa o tácitamente determinado por la costumbre de la tierra. En consecuencia, en ausencia de pacto sobre duración o concreción de uso el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba de aquellas circunstancias al pretendido comodatario.
Se concluye, así, que la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario radica en que se haya pactado un plazo de duración o UN uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario. Empero, aun admitiendo que la más moderna doctrina configura el precario como una variedad del préstamo de uso, id est, como un comodato con duración al arbitrio del comodante en la expresión utilizada por la TS S de 23 May. 1989 o, lo que es lo mismo, un comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración ni derivarse de los criterios ex art. 1750 del citado cuerpo normativo, queda a la voluntad del comodante la conclusión del uso cedido, y que, en consecuencia, el precario moderno no es sino una mera modulación del comodato en los términos indicados, no puede desconocerse que el art. 1750 faculta al comodante a reclamar a su voluntad la cosa prestada siempre que colmen los presupuestos que describe, es decir, que no se hubiese pactado la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulte tampoco determinado por la costumbre de la tierra. Así, si no se pactó la duración de la cesión de forma directa, procede analizar si tal duración puede colegirse del hecho de haberse convenido el uso de la cosa prestada de manera concreta y determinada. Pero tal uso no resulta de suyo determinado de la propia cesión del disfrute de la vivienda para que convivan en la misma el descendiente y su familia, en cuanto que no es, por definición, distinto de aquel que es propio de la cosa sedicentemente prestada.
En suma, el préstamo de una cosa para su normal disfrute, según las características que le son propias, no puede equipararse al supuesto en que exista un uso determinado, que debe ser específicamente pactado o resultar de la costumbre, pues de lo contrario desaparecería esa referencia temporal contenida en el precepto y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil v. gr., la vivienda para habitarla o el vehículo para circular con él. Tan sólo podría añadirse a tan fundado discurrir que una interpretación diferente pugnaría con la naturaleza temporal que el art. 1740 CC atribuye al comodato, impediría la restitución de la cosa prestada salvo en el supuesto de necesidad del comodante, pérdida o destrucción del bien objeto de cesión o muerte del comodatario si la misma se hizo en contemplación de su persona, desnaturalizaría la institución, también per definitionem gratuita, y la haría más gravosa para el titular de la cosa pactada que si hubiese transmitido su uso por medio de contraprestación. Se concluye que tal tesis no puede ser acogida por las consecuencias jurídicas graves que de ella derivarían al disolverse la temporalidad, ya que se vendría a hacer de mejor condición el ocupante por mera tolerancia que al que disfrute de un inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento que es por naturaleza de carácter temporal, siendo el término indefinido incompatible con el concepto de arrendamiento, cual es sobradamente conocido.
El problema que nos ocupa se encontraba pacíficamente resuelto en las SSTS, de 30 Nov. 1964 y de 21 May. 1990, entre otras, expresivas, la primera, de que la cesión que hace un padre de familia a su hijo del uso de una vivienda no constituye un derecho real de habitación, capaz de enervar el título dominical ostentado por el accionante, configurándose por contra como un verdadero precario, cuyo cese se produce tan pronto quiera poner fin el cedente o cesionario, a no ser que otra cosa se infiera de la prueba. Y la segunda, relativa a una acción reivindicatoria dirigida por el actor contra la segunda esposa de su padre fallecido, se señala que «puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares, de la cual depende el que pueda seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso de la vivienda por la esposa o hijos tomada al amparo del art. 96 CC ». Es a...
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