SAP Barcelona, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO |
| ECLI | ES:APB:2002:1587 |
| Número de Recurso | 789/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
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JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARDA GASTÓN
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JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
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PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona a once de febrero de dos mil dos.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de divorcio número 202/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Granollers, a instancia de D. Gustavo , representado por el procurador D. Carles Alberola Martínez y defendido por el abogado D. Joan Buch Cerdá, contra Dña. Cristina , representada por el procurador D. Ramón Daví Navarro y defendida por el abogado D. Patricio Manzano González, en cuyos autos es parte también el MINISTERIO FISCAL y penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia dictada por el Juez del indicado Juzgado en fecha veinticuatro de julio de 2.001.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador don Carlos Alberola Martínez en nombre y representación de don Gustavo contra doña Cristina , acordando el divorcio, y por tanto la disolución del matrimonio entre ambos, y ratificando las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación de fecha 20 de septiembre de 1999 aprobado por sentencia de 22 de noviembre de 1999 dictada por el Juzgado n° 6 de Granollers en el seno de los autos 423/99, desestimándose, así la pretensión de la parte actora de modificación de las medidas relativas a la pensión alimenticia de los hijos y al régimen de visitas paterno-filial. Y se acuerda que cada arte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitades iguales".
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación yFallo el día veintinueve de enero del corriente año.
En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.
Se recurre la sentencia de primera instancia en cuanto a la cuantía de los alimentos para los hijos de los litigantes y en punto al régimen de visitas, aspectos de la sentencia que se quieren modificar para que se acepte la petición realizada en la demanda inicial.
La sentencia del Juzgado acordó el divorcio de los litigantes y ratificó las medidas acordadas en el convenio regulador de la separación de los hasta hoy consortes, con fundamento en que no se apreciaba modificación relevante de las circunstancias que existían o que podían preverse en el momento de la separación.
Tanto el Juzgado como el actor y la demandada partieron de la consideración de que las medidas dispuestas en la, separación sólo podían ser modificadas en el proceso de divorcio, en el caso de apreciarse modificación de las circunstancias que existían cuando se acordó la separación: Este es el primer punto que la Sala no comparte respecto al razonamiento del Juzgado.
En efecto, el proceso de divorcio es un proceso distinto y autónomo respecto al de separación. Conforme a lo dispuesto en el artículo 76.1 del Código de Familia, en el proceso de divorcio han de adoptarse determinadas medidas, referentes a diversas cuestiones, sin disponer la norma que, para el establecimiento de esas medidas, cuando ha habido antes un proceso de separación, los tribunales estén vinculados por lo que anteriormente se estableció, de tal modo que sólo puedan establecer medidas diferentes en el caso de apreciarse modificación de las circunstancias preexistentes. La posibilidad de actuación de las partes y de los órganos judiciales no se restringe de ninguna, manera en el aludido precepto ni en los que, singularmente, se refieren a las distintas medidas que han de ser consideradas. En el Código Civil la cuestión es más clara aún, pues el articulo 91 dispone que en las sentencias de separación y divorcio, se establecerán las medidas, que hayan de sustituir a las adoptadas con anterioridad en relación a los extremos que se mencionan en el precepto y lo mismo hace el artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El articulo 80 del Código de Familia indica que las medidas previstas en la sentencia pueden ser modificadas, en atención a circunstancias sobrevenidas, mediante resolución judicial posterior. Pero este precepto se refiere a los supuestos en que se pretenda la notificación de lo dispuesto en una sentencia anterior de separación de divorcio, sin que pueda aplicarse al divorcio en relación con la separación, precisamente porque cuando la norma dispone que las Sentencias de divorcio se pronunciarán sobre una serie de cuestiones, 1o limita las posibilidades de actuación en función de cuales fueran las medidas que anteriormente se hubiesen adoptado en la sentencia de separación.
Evidentemente, ello no quiere decir que no haya de tenerse en cuenta lo dispuesto en procesos de separación. Hay pronunciamientos que, por su carácter, vinculan para el futuro en todo caso, como cuando se declara en la sentencia de separación la improcedencia de fijar pensión compensatoria por falta de los requisitos exigidos, o se niega la procedencia de otorgar indemnización al amparo del articulo 41 del Código de Familia; casos en los que, como hay que atender a la situación producida por la ruptura del matrimonio (que produce el desequilibrio económico o pone de relieve el enriquecimiento de uno de los cónyuges a consecuencia del trabajo del otro), al enjuiciarse en el proceso de separación la situación que se crea con ella y declararse si la ruptura produce o no produce desequilibrio o si concurren o no los requisitos del articulo 41 del repetido Código de Familia, no resulta posible que, luego, esas declaraciones sean revisadas ni dejadas sin efecto (cabe suprimir o disminuir la pensión compensatoria, obviamente, pero eso es algodiferente). Lo mismo ocurre cuando se establece alguna obligación de pago puntual o de cesión de bienes, que agota todo su contenido y su virtualidad con la ejecución de la sentencia de separación, de modo que, evidentemente, no puede ser luego ser revocado el pronunciamiento por la posterior sentencia de divorcio.
Pero cuando de lo que se trata es de decidir sobre medidas que no agotaron su contenido, que han de mantener su virtualidad en el futuro, por tiempo más o menos largo, o incluso indefinido, no puede admitirse que en el proceso de divorcio exista vinculación a lo establecido en la sentencia de separación, porque esa vinculación no resulta de la Ley, la cual, cuando exige el cambio de circunstancias comopresupuesto de la modificación de medidas anteriormente adoptadas, se refiere a los supuestos de procesos enderezados exclusivamente a la modificación de esas medidas anteriores.
Otra forma de proceder, cuando hubo convenio regulador en la separación, podría entrañar una vinculación excesiva de los interesados que, al suscribir el convenio, regularon los efectos de la situación de separación, que es una situación de algún modo provisional, tanto porque no puede excluirse la reconciliación como porque, en el sentido opuesto, podrá producirse después el divorcio, que ya sí da lugar a una situación permanente e indefinida en el tiempo. Los interesados, al suscribir un convenio de separación, tienen derecho a esperar que el convenio regule sólo los efectos de la separación y no, también, los del divorcio, de mayor trascendencia por su carácter más permanente, pues, precisamente, al suscribir el convenio de separación se quiso regular la separación y no, también, el divorcio.
Esa es la doctrina que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de forma repetida (por ejemplo, sentencias de 22 de marzo de 1999 y 8 de mayo de 2000).
Así pues, sin dejar de tener en cuenta lo que los litigantes pactaron en su día e incluso comparando las situaciones de antes y de hora, pero sin la vinculación que podría existir en otro caso, lo e procede es que se examine la situación existente en la actualidad y, conforme a ella, se resuelva lo procedente.
El apelante presta servicios para la compañía aseguradora Catalana-Occidente y tiene una retribución compuesta de un fijo y un variable, éste en función del resultado económico que ofrece su actividad y la de los agentes a él vinculados. En el año 2000, que es el inmediato anterior al en que se instó el, proceso de divorcio, sus ingresos fueron de 305.692 pesetas netas al mes, como resulta de la certificación del folio 21. Estos son los ingresos que se van a tener en cuenta a nuestros efectos. Cuando se suscribió; en 1999, el convenio de la separación, los ingresos del demandante eran de 439.134 pesetas al mes (folio 20), de modo que, como puede verse, se produjo una ostensible disminución de un año a otro. Es verdad que, si la disminución del año 2000 representase, en realidad, el ocultamiento de una mayor posibilidad de ganancia, podría considerarse esa mendacidad, a la que el Juez de Primera Instancia se refiere en la sentencia apelada como una posibilidad. Pero hay que tener en cuenta que, en los años inmediatamente anteriores al de 1999, los ingresos no fueron tan altos como en dicho año, pues en 1996 fueron de 301.368 pesetas al mes (folio 217), en 1997 de 285.936 pesetas (folio 218) y en 1998 de 323.305 (folio 219). Ella impide que lleguemos al convencimiento de que en 2000 se ha producido una disminución deliberada de ingresos.
Si se tienen en cuenta los ingresos del años 2000 y que el apelante ha de pagar un préstamo hipotecario...
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