SAP Córdoba 71/2004, 26 de Marzo de 2004
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2004:483 |
| Número de Recurso | 83/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 71/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 71/04
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE
D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO
MAGISTRADOS
D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO
APELACIÓN CIVIL
ROLLO 83/04
AUTOS 383/03
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CÓRDOBA
En Córdoba a veintiseis de Marzo de dos mil cuatro.
Vistos por esta Sala los autos de juicio Divorcio Contencioso nº 383/03 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba, entre Dª Milagros , representada por el procurador Sr./a. Villalonga Marzal, y asistido del letrado Sr./a Campos Martinez, contra D. Fidel , representado por el Procurador/a Sr./a. Caballero Rosa, y asistido del letrado Sr./a. Gracia Sadaba pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: ,Qque debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por Dª Milagros contra D. Fidel , y desestimo la reconvención formulada de contrario, y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes, y las siguientes medidas definitivas:
1)Se otorga a la madre la guarda y custodia de la hija menor, Estíbaliz , sujeta a la patria potestad deambos progenitores.
2)El régimen de visitas a favor del padre será: Durante la semana, la tarde del jueves desde que termine su actividad escolar hasta las 20 horas; fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado a las 20 del domingo; vacaciones escolares, se dividirán por mitad entre ambos progenitores. En Navidad, el primer periodo comienza desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 12 horas del día 31 de diciembre; el segundo, desde el citado hasta las 21 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares; el padre eligirá el periodo que desea los años impares y la madre los pares; en Semana Santa, corresponderá elegir en primer lugar a la madre en los pares y al padre en los impares. En verano, se divide en dos meses, julio y agosto, correspondiendo los años pares, el mes de julio a la madre y el mes deagosto al padre, y a la inversa los impares.
3)Se fija la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales (250 euros), en concepto de pensión de alimentos para la hija menor de edad, a cargo del padre, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta o libreta que al efecto señale la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, de forma automática, con efectos de primero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadistica u organismo que le sustituya.
4)Se fija la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS mensuales (180 euros), en concepto de pensión de alimentos para la hija mayor de edad, a cargo de la madre, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primero días de cada mes, en la cuenta o libreta que al efecto señale el padre. Dicha Cantidad se actualizará anualmente, de forma que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los autorice."
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Fidel , siendo parte apelada Milagros y Ministerio Fiscal, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personandose en tiempo y forma los Procuradores Sra. Caballero Rosa por la parte apelante y Sra. Villalonga Marzal por la parte apelada.
En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.
El recurso interpuesto por D. Fidel denuncia error en la valoración de laprueba, en primer lugar, respecto a la guarda y custodia de la hija menor Jésica, otorgada a la esposa, al ser evidente que no se han tenido en cuenta todas las circunstancias respoecto a la idoneidad del progenitor, pues lo que debe primar es el favor filii y no el interes de los padres.
Insistiendo en que la hija mayor Andrea tuvo que abandonar el domicilio materno por el trato vejatorio que ejercia el compañero sentimental de la madre y que la misma situación podía reproducirse con la merno, que por su corta edad no tiene capacidad para adoptar una decisión y pedir ayuda a su padre.
Igualmente que la madre, debido a la dependencia sentimental de su actual compañero y la inactividad que muestra ante la actitud de éste, no persona idónea para hacerse cargo de la menor, pues no se ha preocupado de la misma en momentos tan importantes como es su comunión.
Por ello y en base al principio de bonus filial, consagrado en el art. 92-2 C.C. que establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, añadiendo el párrafo 4º ,procurando no separar a los hermanos" principio que se encuentra consagrado en el art. 39 C.E., considera el recurrente que para evitar perjuicios de las dos hijas, debe adoptarse otorgarse la guarda y custodia al padre, porque es él quien siempre ha ejercido la misma, pues durante la separación de los progenitores, el padre estaba cinco días con las menores, frente a los dos días que pasaba con la madre, siendo tal medida lo más beneficioso para las hijas.
El desarrollo argumental del motivo y el correlativo contendio del escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte Dª Milagros , hace necesario poner de relieve, como decíamos en las sentencias de esta misma Sección 2ª A.P. Córdoba, 21/1/2002, 14/7/2003 y 16/2/2004- la siempre complejidad que revisten las cuestiones suscitadas que exige partir de los presupuestos ...... en los
supuestos de crisis matrimonial. En este sentido ha de acudirse al parrafo 2º art. 92 CC que establece que
,las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos" Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia,con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permite un mejor desarrollo piso-afectivo, por un lado y socio-escolar, por otro. Instrumentándose el régimen mediante el mantenimiento de las relaciones efectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.
De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el limite y punto de referencia ultimo de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.
En definitiva a la hora de decidir esa forma de atribución a los progenitores de aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre esta pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la STS 9-3-89 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las SSTS 11-10-91 y 12-2-92 que en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante ,favor filii" (art. 92, 103, 154, 159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y demás cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas ,siempre en...
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