SAP Madrid 518/2005, 29 de Noviembre de 2005
| Ponente | JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS |
| ECLI | ES:APM:2005:13030 |
| Número de Recurso | 382/2005 |
| Número de Resolución | 518/2005 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
ADRIAN VARILLAS GOMEZJUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMASMARIA PILAR ABAD ARROYO
Dª GRACIA CASTRO VILLACAÑAS-PEREZ
SECRETARIO DE LA SALA
R. APELAC: 382/2005-RP
J. ORAL: 207/2001
JDO. PENAL Nº13- MADRID
SENTENCIA NUM: 518
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO
En Madrid, a 29 de noviembre de 2005.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 207/2001 procedente del Juzgado Penal nº 13 de Madrid y seguido por delito contra la Hacienda Pública, siendo partes en esta alzada Adolfo, Luis Miguel, PROMOTORA AVENCAL S.A., el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 28 de abril de 2005 , cuyo FALLO decretó: " Que debo condenar y condeno a Adolfo y Luis Miguel como autores penalmente responsables de un delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el art. 349 del Código Penal Texto Refundido de 1973 , sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de seis meses y un día de prisión con la accesoria de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales por plazo de tres años, y multa de 270.965'42 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular ejercida por la Abogacía del Estado, y que indemnicen conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública, en la cantidad defraudada de 270.965'42 euros, más los intereses legales correspondientes establecidos en la Ley General Tributaria, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Promotora Avencal, S.A. devengando dicha cantidad, desde que quede definitivamente fijada, el interés a que se refiere el art. 576 de la L.E.C ..
Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes. ".
Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, de una parte por Adolfo, representado por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez y defendido por el letrado D. Eugenio Carlos Bachofer García, y de otra por Luis Miguel, representado por la procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz y defendido por el letrado D. Esteban Mestre Delgado, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y adhiriéndose Adolfo al recurso de Luis Miguel.
Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 382/2005 y dado el trámite legal, por auto de 18 de noviembre se denegó el recibimiento a prueba solicitado por la representación de Adolfo y se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.
Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.
En aplicación del artículo 796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción anterior a la Ley 38/2002 de 24 de octubre, actual artículo 792.2 , procede comenzar por el recurso interpuesto por la representación procesal de Adolfo interesando "la nulidad de la sentencia, por infracción de normas procesales, mandando reponer las actuaciones al estado que tenían cuando se cometió la infracción, es decir, al de la continuación de la instrucción", es claro que no se pide solo la nulidad de la sentencia y si el de todas las actuaciones a partir del auto de 8 de septiembre de 1999 acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, incluida la resolución citada.
Tal petición responde a la alegación primera del recurso que lleva por rúbrica: "Vulneración del Derecho fundamental que consagra el art. 24 de la Constitución , relativo al que compete a mi representado sobre un juicio justo, con todas las garantías así como a utilizar todos los medios de defensa, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y ello en relación la pronta interrupción de la instrucción, sin practicar la diligencia de prueba solicitada por la defensa, consistente en la declaración testifical de Don Carlos María, representante legal de S.P.I. Compañía Constructora S.A. Con infracción, además, del art. 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que fue previamente alegado por la defensa al inicio del juicio oral, al alegar que es necesario completar la instrucción, con infracción del artículo 789 nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción urgente en 1999, pues fue denunciado mediante recurso de reforma de la propia defensa de fecha 24 de septiembre de 1999".
La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la prohibición o interdicción de la indefensión, como reverso del derecho a la tutela judicial efectiva, requiere no solo existencia de una irregularidad procesal capaz de afectar al derecho de defensa de los interesados, sino además que se haya ocasionado un daño o perjuicio concreto. Ha de tratarse de una indefensión material frente a la meramente formal y ello singularmente en los casos en que se pretende una anulación de actuaciones con la consiguiente retroacción y repetición. Así la STC 1/1998, de 15 de enero , con relación a irregularidades en la practica de la prueba afirma que "el ámbito material protegido por el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión" siendo necesario que el interesado haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material, argumentando de modo conveniente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. En el mismo sentido la STC 219/1998 de 16 de noviembre reitera la necesidad de probar la trascendencia que la inadmisión o no práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo puedo, acaso, haber sido otro sí la prueba se hubiera admitido podría apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa.
En similar sentido la sentencia del Tribunal Supremo 2ª de 1 de marzo del presente año reitera que no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. No bastando con la realidad y presencia de un defecto procesal sí no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa de peligro o riesgo ( ST SS 90/88, 181/94 y 366/94 ).
Por último, no por ello menos importante, la indefensión ha de ser atribuible al órgano judicial, no amparándose la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error de la parte.
La alegación primera del recurso de Adolfo, una vez eliminado lo que es reiteración de otros motivos de impugnación, se sustenta en la conclusión de la instrucción mediante auto de 8 de septiembre de 1999 sin haberse recibido...
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