SAP Las Palmas 175/2008, 11 de Marzo de 2008
| Ponente | LUCAS ANDRES PEREZ MARTIN |
| ECLI | ES:APGC:2008:492 |
| Número de Recurso | 206/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 175/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Ricardo Moyano García.
MAGISTRADOS: Don Francisco Javier Morales Mirat.
Don Lucas Andrés Pérez Martín.
SENTENCIA
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de marzo de dos mil ocho;
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa María de Guía en los autos de Juicio Verbal nº 408/2005 seguidos a instancia de DOÑA Mercedes, apelante, representada en esta alzada por DON OCTAVIO ESTEVA NAVARRO, y defendida por el Letrado DON PEDRO AYALA ROQUE, contra DON Luis Andrés, apelada, representado en esta alzada por DON ALEJANDRO VALIDO FARRAY, y defendido por el Letrado DON PAULINO ÁLAMO MARTELL, siendo ponente el Sr. Magistrado DON Lucas Andrés Pérez Martín.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Santa María de Guía, se dictó en los autos del Juicio Verbal del que dimana el presente Rollo, Sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:
SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Mercedes frente a DON Luis Andrés, representado por el Procurador D. Paulino Álamo Suárez, absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte actora. Asimismo se acuerda la cancelación y devolución al demandado de la caución prestada para oponerse al presente procedimiento
.
La referida sentencia, de fecha 20 de julio de 2006, se recurrió en tiempo y forma en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el citado recurso con base a los fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria, demandada, presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de celebración de vista en esta alzada, se señaló para discusión, votación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se inicia juicio verbal en ejercicio de la acción real reconocida en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria en relación al 137 del Reglamento Hipotecario respecto a la protección de los derechos reales de la demandante, en concreto el derecho a edificar una segunda planta en la finca objeto de litigio. El derecho consta en escritura pública de 29 de octubre de 1972 y figura inscrito en el registro de la propiedad, todo ello acreditado en autos. Según la demandante, el demandado ha puesto perros en la terraza, ha abierto una puerta de acceso y diversas ventanas, dejando muebles y enseres en la azotea, impidiendo con ello el normal ejercicio del derecho a edificar de la que es titular.
El demandado se opuso alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario de los herederos desconocidos de Doña Erica y D Carlos Alberto ; la infracción del artículo 250.1.7 en relación al 439.2.3º de la LEC por no expresarse en la certificación registral que acompaña a la demanda la vigencia del asiento sin contradicción alguna; la excepción de falta de legitimación pasiva; y finalmente los motivos 2 y 4º del 444, toda vez que el demandado no es el titular de la finca inscrita, y no es quien limita o perjudica el derecho a edificar de la demandante. Para ello aporta un informe pericial de 11 de julio de 2006 en el que se acredita que lo edificado tiene al menos 40 años, en concreto la caseta que existe en la azotea de la casa, y que desde la planta primera se accede a la segunda por una puerta que es la única que existe. También se alega que en 1999 la demandada interpuso una demanda de negatoria de servidumbre a los familiares del demandado porque abrieron una puerta y varias ventanas, que fue desestimada en primera y en segunda instancia.
En la resolución impugnada se establece que quienes construyeron la caseta, abrieron la puerta y las ventanas fueron los anteriores propietarios, hace más de 30 años, por lo que existe prescripción adquisitiva respecto a la citada puerta, las ventanas, y la caseta existente en la azotea. En cuanto a los muebles allí existentes, se afirma que no se sabe quién los pudo poner, al igual que los perros, ya que no ha quedado acreditado en el proceso quién ha puesto los perros allí. Se esgrime, además, que la vivienda no figura inscrita a nombre del demandado, sino a nombre de terceros, por lo que no se puede dar amparo a la acción sumaria del artículo 250.1.7º de la LEC que se pretende, desestimando la demanda e imponiendo las costas a la demandante.
El argumento básico del recurso es la incorrecta apreciación de la prueba por la juzgadora a quo, basada en que la resolución de instancia recoge expresamente que las respuestas del demandado respecto a la colocación de los muebles y la propiedad de los perros fueron evasivas, y aplicando el artículo 307 de la LEC, en tal caso de respuestas evasivas, se deben reconocer como ciertos los hechos que niegue y que le sean perjudiciales. Según la recurrente, el hecho de quién es el propietario de los perros que dificultan el derecho de la demandada no ha sido probado por las evasivas del demandado, y en estas circunstancias se debe entender que los perros son de su propiedad, y por ello se le debe condenar al contenido del petitum del suplico de la demanda. El demandado afirma que no vive en la vivienda colindante, pero es quien paga...
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