SAP Las Palmas 341/2006, 30 de Junio de 2006
| Ponente | PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES |
| ECLI | ES:APGC:2006:1574 |
| Número de Recurso | 849/2005 |
| Número de Resolución | 341/2006 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
ANGEL GUZMAN MONTESDEOCA ACOSTAMONICA GARCIA DE YZAGUIRREPEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)
SENTENCIA 341
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 30 de Junio de 2006.
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Arrecife (Lanzarote) en los autos referenciados (30/05 ) seguidos a instancia de DON Alexander , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D. Octavio Esteva Navarro y asistida por el Letrado D. Jaime Lleó Kühnel, contra DOÑA María Rosario , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán y asistida por el Letrado D. Félix M. Cabrera de la ruz, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Sr. Magistrado Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. Cuatro de Arrecife (Lanzarote), se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador Don Sandro Muller en nombre de Don Alexander contra Doña María Rosario y demás herederos, con expresa imposición de las costas a la parte actora.»
La referida sentencia, de fecha 11 de Mayo de 2.005 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. El Ministerio Fiscal se personó en esta segunda instancia.
Reiterada, en su escrito de interposición del recurso de apelación, por la parte actora la prueba biológica de investigación de la paternidad propuesta y no admitida en la primera instancia, se admitió en esta segunda instancia por auto de fecha 13 de enero de 2.006 , acordándose que la mima fuese practicada por personal especialista adscrito al laboratorio de genética del Instituto Anatómico Forense y que para la recogida de muestras biológicas se procediese a la exhumación del cadáver de Don Cornelio , fallecido el pasado 11 de Enero de 1.964 y que se encuentra inhumado en el cementerio de San Bartolomé de Lanzarote. La exhumación del cadáver al fin indicado tuvo lugar el pasado 3 de Marzo de 2.006, presentando el técnico designado el correspondiente informe, fechado el 22 de Mayo de 2.006, tras lo cual por proveído de 1 de Junio de 2.006 se convocó al técnico, a las partes y al Ministerio Fiscal a vista, la cual tuvo lugar en el día de hoy con el resultado que obra en el acta y en el DVD, quedando a continuación los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Hay que partir de que la parte actora, como hijo, ejercita conjuntamente una acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial y una acción de impugnación de filiación paterna matrimonial, lo cual está permitido al amparo de lo dispuesto en el artículo 134 del Código Civil , significando que cuando se ejercitan acumuladamente ambas acciones se considera como principal la ejercitada en reclamación de filiación y que la acción de impugnación de la filiación registral es accesoria de aquella otra, pues su razón de ser está en que sólo puede tener lugar como consecuencia de la declaración de la filiación pedida por la imposibilidad de subsistencia conjunta. Por tanto, la legitimación y el plazo de prescripción vendrá marcado no por la acción de impugnación sino por la acción de reclamación, siendo evidente que en el presente caso el actor, al actuar como hijo, está legitimado activamente, ( artículo 133 del Código Civil ) y que la acción principal es imprescriptible. No obstante, hay quien postula que en aquellos supuestos en los que el presunto hijo no matrimonial ha dejado transcurrir un largo plazo de tiempo antes de decidirse por entablar la demanda, ésta debería ser desestimada por considerar que ha habido mala fe o abuso de derecho, ( artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil ), si bien, este Tribunal, atendiendo a la imprescriptibilidad señalada, no comparte tal criterio y así se considera que la tardanza en hacer valer este derecho no puede en modo alguno...
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