SAP Madrid 531/2005, 14 de Octubre de 2005
| Ponente | RAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON |
| ECLI | ES:APM:2005:13439 |
| Número de Recurso | 749/2003 |
| Número de Resolución | 531/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 20ª |
PURIFICACION MARTINEZ MONTERO DE ESPINOSAJUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZRAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00531/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 749/2003
Ilmos. Sres. Magistrados:
PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
En MADRID, a catorce de octubre de dos mil cinco.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTÍA 211/1999, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 64 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 749/2003, en los que aparecen como parte apelante ELI LILLY AND COMPANY, DISTA S.A., RATIOPHARM ESPAÑA S.A. e IBADEFARMA S.L., sobre protección de marca y competencia desleal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha 23 de abril de 2003, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de Dista S.A. y Eli Lilly and Company contra Ratiopharm España S.A. y contra Ibadefarma S.L., debo condenar y condeno Ratiopharm España S.A.: a) a cesar en la utilización de la marca "Prozac" en el tráfico mercantil; b) a retirar del tráfico económico y destruir el material publicitario promocional y otros documentos que contengan la marca "Prozac", y que estén en poder de Ratiopharm España S.A.; c) a referir cualquier mención publicitaria de la bioequivalencia de la "Fluoxetina Ratiopharm" al producto "Fluctin", indicando expresamente y en un tipo de letra y con una visibilidad al menos equivalente a la referencia a la bioequivalencia, que la "Fluoxetina Ratiopharm" contiene lactosa; d) a cesar en la indicación del número de tratamientos realizados referentes a medicamentos distintos de "Fluoxetina Ratiopharm", y en especial a cesar en cualquier referencia al número de tratamientos realizados con el producto "Prozac" o cualquier otro medicamento de las actoras o fabricado bajo su licencia; e) a destruir cualquier folleto, prospecto u otro elemento publicitario o promocional que contenga tal indicación. A cesar en la utilización de la combinación de colores verde/crema en las cápsulas de "Fluoxetina Ratiopharm", destruyendo las cápsulas con esta combinación de colores -con y sin producto- que se encuentren en poder de la demandada o del Juzgado. Y asimismo debo condenar y condeno a ambas demandadas: a) a cesar en la utilización de la marca "Prozac" en el tráfico mercantil; b) a retirar del tráfico económico y destruir las cápsulas de colores verde y crema o verde y marfil que hayan puesto en el mercado, así como los embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en que se reproduzcan tales cápsulas; c) a la publicación, a su costa, de esta Sentencia en un periódico de ámbito nacional, en una revista médica y en el Diario Médico. Todo ello sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por las demandas formuladas. Igualmente debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por el Procurador D. Gustavo Gómez Molero en representación de Ratiopharm España S.A. contra Dista S.A. y Eli Lilly and Company, en su escrito de 6 de mayo de 1999 absolviendo a dichas reconvenidas de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición a la reconviniente de las costas de la reconvención.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, y con los respectivos traslados, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.
La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por "DISTA, S.A." y "ELI LILLY AND COMPANY" contra "RATIOPHARM ESPAÑA, S.A." y "IBADEFARMA, S.L." en los términos que se hacen constar en los antecedentes de hecho de la presente resolución.
Frente a la misma se alzan, respectivamente, ambas partes litigantes, cuyos recursos deben ser examinados por separado.
Recurso de apelación interpuesto por las demandadas "RATIOPHARM ESPAÑA, S.A." y "IBADEFARMA, S.L.
La representación procesal de "DISTA, S.A." y "ELI LILLY AND COMPANY" tras una primera alegación que comprende "antecedentes", articula su recurso en cinco apartados dirigidos a combatir los hechos que la sentencia recurrida considera probados en su Fundamento de Derecho Segundo, en concreto que "la comercialización (en España) de "fluoxetina Ratiopharm" por la demandada "RATIOPHARM ESPAÑA, S.A." mediante cápsulas del mismo color y tamaño que el medicamento "PROZAC", cuyo diseño aparece también registrado a nombre de "ELI LILLY AND COMPANY", publicitándose en folletos y anuncios de Revistas médicas con dibujo que implicaba una copia casi exacta del utilizado por las actoras para su producto "PROZAC"; sirviéndose además de gráfico relativo a la bioequivalencia de ambos productos no acreditada de modo directo, sino a través de un tercer medicamento de la demandante denominado "fluctin", utilizando igualmente como reclamo publicitario la engañosa referencia a más de 50 millones de tratamientos no efectuados con el producto litigioso, sino con el medicamento "PROZAC" y presentando, en definitiva, como productos idénticos el específico "PROZAC" y el genérico "FLUOXETINA RATIOPHARM EFG", sin establecer una clara distinción entre sus excipientes o aditivos, especialmente en cuanto al componente, generador de importantes efectos para determinados pacientes, distintos de los que pueda generar el producto para el que se interesa protección", así como las conclusiones que alcanza el Juez de Primera Instancia de que la conducta de las demandadas representa "una alteración del derecho marcario, no sólo porque la utilización de un mismo gráfico y de una idéntica forma y color de los productos comparados implica un riesgo de asociación de ambos productos por los consumidores, sino porque la confusión se genera de propósito aprovechando el prestigio de uno de los medicamentos para lanzar el otro".
Alegan las recurrentes, "RATIOPHARM ESPAÑA, S.A." y "IBADEFARMA, S.L., que la semejanza en la combinación de colores de las cápsulas del producto "FLUOXETINA RATIOPHARM" con las del producto "PROZAC" tiene una motivación terapéutica, ajena a conductas desleales o anticompetenciales. Dicha finalidad terapéutica se concreta, según dicha parte, en la prevención del efecto placebo negativo en los pacientes a quienes va dirigida la fluoxetina, tratando de evitar que las personas a quienes se dirige el producto estimen que las nuevas cápsulas no sirven para tratar su mal como consecuencia de un cambio de color de las cápsulas del medicamento, citando en su apoyo el informe pericial psicológico emitido por el Perito psiquiatra Don Julián, obrante en autos. Añaden que no se ha tenido en cuenta en la sentencia recurrida que los envases y blisters conteniendo los nombres de ambos medicamentos son diferentes, y en la alegación quinta del escrito de recurso afirman la inexistencia de competencia desleal, ya que según la comunicación realizada por la Dirección General de Asistencia y Prestación Farmacéutica de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, de fecha 17 de abril de 2001, la comercialización de "FLUOXETINA RATIOPHARM EFG" ha experimentado un aumento de ventas durante los años 2000 y 2001, pese a haber dejado de comercializarse con la presentación verde/crema o marfil a partir de las medidas cautelares acordadas mediante Auto de fecha 24 de junio de 1999 .
Por otra parte, aducen las recurrentes que es práctica publicitaria en los...
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