SAP Pontevedra 192/2006, 5 de Abril de 2006
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2006:605 |
| Número de Recurso | 141/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 192/2006 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
MANUEL ALMENAR BELENGUERMARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZFRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00192/2006
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141/2006
Asunto: ORDINARIO 165/05
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.192
En PONTEVEDRA, a cinco de Abril de dos mil seis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000165/2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo 0000141/2006, en los que aparece como parte apelante-demandado: Dª Angelina Y Dª Estela representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSÉ AVELINO OCHOA GONDAR, y como apelante- demandante: Dª Rebeca representada por el procurador Dª SUSANA TOMÁS ABAL y asistido del letrado Dª INES BARREIRO REBOREDO, y como demandado: D. Luis Carlos, sobre acción reivindicatoria y de deslinde, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados, con fecha 26 septiembre 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Santos Conde, en nombre y representación de Dª Rebeca debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva y absolver Dª Angelina y D. Luis Carlos, y debo declarar y declaro que el lindero que separa las parcelas de la actora y de Dª Estela, por el viento Norte, descritas en los hechos probados de esta resolución, es el que se consigna gráficamente en el plano 4º de la modificación del informe del perito judicial, y Que se practique el amojonamiento del referido lindero, de conformidad con el mencionado plano, diligencia a practicar en el periodo de ejecución de sentencia, y al propio tiempo ha lugar a la acción reivindicatoria devolviéndosele a la actora la parte de parcela apropiada, 206,79 m2. Con costas a la demandada Estela.".
Contra dicha sentencia, por Dña Angelina, Dña Estela y Dña Rebeca, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de abril para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia impugnada estima sustancialmente la demanda interpuesta en la que se ejercitan acumuladamente acción de deslinde y amojonamiento y acción reivindicatoria respecto a las fincas "cerros de abaixo" y "cerros de arriba", sitas en el lugar de Arra, parroquia Adigna, municipio de Sanxenxo. Contra la sentencia dictada en primera instancia se alzan tanto la parte demandada como la parte actora por diversos y variados motivos.
Recurso de la parte demandada.
En lo que respecta a la cuestión de fondo del litigio la parte demandada señala en su alegación tercera que del interrogatorio de la actora y de la prueba testifical cabe concluir que el linde natural entre ambas fincas es un muro construido en su día por Estela, y en nueva alegación tercera que igualmente de la prueba testifical también estuvieron separadas por un madarrón que las situaba a diferente altura.
Es lo cierto que no puede atenderse a tal valoración, no solo por la pobreza del contenido de la prueba que se menciona sino porque para fijar el deslinde entre dos fincas debe realizarse según los títulos de cada propietario, como establece el art. 385 CC , y no a través de interrogatorio de testigos. En el caso enjuiciado se ha seguido el mencionado criterio legal completado con los dictámenes periciales obrantes en autos para plasmar el contenido de dichos títulos con la realidad física de las fincas, y de ahí establecer el límite o linde entre ellas. La parte recurrente alude al criterio fundamental de la posesión, pero dicho criterio es subsidiario al de los títulos de propiedad.
Tampoco puede estimarse la vaga alegación cuarta respecto a que los informes periciales son puramente artificiales porque no se tienen en cuenta la totalidad de los títulos de la parte actora haciendo alusión a otras fincas que la parte actora tiene en la zona sin que conste acreditada la influencia de las mismas en la cuestión que ahora se discute, y que a tenor de las pruebas periciales practicadas no han causado problema o duda alguna a los peritos para identificar sobre el terreno las fincas cuya colindancia se discute en esta litis, y por lo tanto su debida separación respecto de otras fincas del lugar.
Sin efecto práctico alguno la parte demandada también alude a que la acción ejercitada es una acción reivindicatoria y no de deslinde, a tenor del suplico de la demanda. No es cierto por cuanto no solo en el suplico de la demanda se hace expresa alusión al deslinde y amojonamiento sino que de los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda resulta claro y meridiano que la parte actora ejercita acumuladamente ambas acciones, como además es admitido unánimemente por la Jurisprudencia.
Las acciones reivindicatoria y la de deslinde y amojonamiento -contenciosa, en juicio declarativo, no en acto de jurisdicción voluntaria- son compatibles y acumulables ( SSTS 30-4-64, 23-5-67 y 24-3-83 ); quién ejercita la acción reivindicatoria tiene sobre sí el "onus probandi", la carga de acreditar el dominio y la identificación -en nuestro caso- de la porción de terreno que el demandante, en su pretensión, preconiza pertenece a su finca; y sobre cuyos hechos a los Tribunales de instancia corresponde decidir si están o no debidamente probados -según copiosa Jurisprudencia- (S TS 27- 5-61); son requisitos que han de...
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