SAP Cádiz, 4 de Julio de 2000
| Ponente | FERNANDO FRANCISCO RODRIGUEZ DE SANABRIA MESA |
| ECLI | ES:APCA:2000:2458 |
| Número de Recurso | 528/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
Doña Rosa Fernández Núñez
MAGISTRADOS
Don Fernando Fco Rodríguez de Sanabria Mesa
Don Pedro M. Rodríguez Rosales
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA
Algeciras núm. Dos
modificación de medidas 103/99
ROLLO DE SALA 528/99
En Cádiz, a cuatro de julio del dos mil.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Algeciras núm. Dos y en el Juicio sobre modificación de medidas acordadas en procedimiento matrimonial seguido en el mismo bajo el número 103/99 .
En concepto de apelante, ha comparecido el Procurador Sr. Gómez Armario, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Tinoco Balbuena.
Como apelado ha comparecido el Procurador Sr. Hernández Olmo, que lo hizo en nombre de Dña. Angelina con la asistencia de la letrado Sra. García García.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fernando Fco Rodríguez de Sanabria Mesa, conforme al turno establecido.
Por el Juzgado de Primera Instancia Algeciras núm. Dos se dictó con fecha 2 de noviembre de 1.999 Sentencia en los autos de juicio de modificación de medidas adoptadas enprocedimiento matrimonial cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"Que desestimando como desestimo la demanda en su día promovida por D. Carlos Miguel contra su ex esposa Dña. Angelina debo declarar y declaro que la pensión de alimentos por razones del parentesco establecida en su día en convenio regulador y confirmada en sentencia de separación a favor de los hijos del matrimonio entonces y ahora mayores de edad queda vigente.
No se hace pronunciamiento alguno sobre las costas. "
Notificada dicha resolución, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de D. Carlos Miguel , el cual una vez admitido se remitieron, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial de los autos.
Recibidos los mismos se formó el oportuno rollo y tras la tramitación legal, se señaló la correspondiente vista, celebrándose en el día y hora señalado al efecto con la asistencia de las partes. Con suspensión del plazo para dictar sentencia se acordó, como diligencia para mejor proveer oír a los hijos mayores de edad, tras lo cual se dio traslado a las partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera.
Cumplido lo anterior, y reunida la Sala al efecto, quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará., previa designación de nuevo ponente ya que el designado inicialmente formula un voto particular.
Se alza la parte apelante contra la resolución dictada en primera instancia en el procedimiento de modificación de medidas acordadas en la Sentencia dictada en un procedimiento matrimonial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Algeciras por considerar que el Juez a quo, en la resolución impugnada, solo ha resulto parcialmente las pretensiones deducidas en su día, limitándose a considerar que no procede la extinción, ni disminución de la pensión fijada es su momento, pero sin pronunciarse, lo que implica una desestimación tácita, respecto de las demás pretensiones deducidas inicialmente: limitación temporal de la contribución, posibilidad de que los hijos deban convivir con el padre, si es que este tuviera que satisfacer alimentos y que se eliminara cualquier pronunciamiento sobre la necesidad de que los hijos mayores de edad convivieran con la madre; solicitando se dicte nueva resolución por esta Sala en la que se estimen sus pretensiones, bien la principal, desestimada en la instancia, bien algunas de las solicitadas con carácter subsidiario. La parte apelada, por su parte, impugnó el recurso solicitando la integra confirmación de la resolución atacada por sus propios y acertados fundamentos.
El fondo de la cuestión litigiosa se centra, al margen de otras consideraciones periféricas, en determinar si procede o no extinguir, o al menos limitar temporalmente, la contribución de D. Carlos Miguel , fijada en su día en la sentencia de separación matrimonial, en concepto de alimentos a favor de los hijos habidos en el matrimonio, dada la mayoría de edad de ambos.
La reforma operada en el artículo 93 del Código Civil por Ley 11/1990, de 15 de octubre , introduciendo un segundo párrafo con del siguiente tenor literal: si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss de este Código , más que solventar los problemas que se planteaban en orden a determinar si el simple hecho de alcanzar la mayoría de edad los hijos habidos en el matrimonio era o no causa de extinción de los alimentos para ellos fijados con cargo a uno u otro cónyuge o no, supuso la creación de graves discrepancias doctrinales y jurisprudenciales en la práctica diaria; problemas que se concretaban especialmente en el momento de determinar la legitimación para efectuar este tipo de reclamaciones surgiendo dos posiciones contradictorias:
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Una tendencia jurisprudencial han mantenido el criterio de que en estos supuestos no se encuentra legitimado el progenitor, lo que implica que deba ser parte el hijo mayor de edad. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 27 de mayo de 1.992 señalaba que la única persona a quien se atribuye el derecho subjetivo familiar de exigir alimentos es al hijo que ha llegado a la situación de mayoría de edad; derecho que no se confiere a ninguno de los ascendientes con los que conviva, ya que, al extinguirse el vínculo jurídico de la patria potestad el mayor de edad queda fuera del ámbito de dependencia que por imperativo legal existía hasta ese momento. No teniendo en tal supuesto aplicación el principio de representación legal de los padres ( artículo 162.2 del Código Civil ), solo estará legitimado dentro del ámbito familiar para reclamar los alimentos que establece el artículo 93 del Código Civil el descendiente que ha cumplido la mayoría de edad, en este mismo sentido se pronunciaban las Sentencias de las AudienciasProvinciales de Oviedo de 25 de julio de 1.992; Valladolid de 7 de diciembre de 1.993; Granada de 26 de junio de 1.993, Palma de Mallorca de 16 de noviembre de 1.993 , e incluso de esta Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencias de la Sección 3ª de 27 de abril de 1.994 y Sección la de 27 de abril de 1.998. b) Frente a la anterior postura, otra tendencia jurisprudencia, pudiéndose citar entre otras muchas las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Pontevedra de 12 de abril de 1.992 y 27 de junio de 1.995, Almería de 2 de junio de 1.992; Oviedo de 25 de julio de 1.992, Valencia de 14 de septiembre de 1.993; Zaragoza de 7 de julio de 1.993, Alicante de 20 de julio de 1.993; La Coruña de 16 de abril de 1.994, Badajoz de 24 de mayo de 1.996, o de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de 11 y 26 de mayo de 1.992 ; se decanta por considerar que la legitimación corresponde al cónyuge con el que conviva el hijo mayor de edad y ello por considerar que la pensión reconocida a los hijos en una sentencia de separación o divorcio no es en puridad una pensión alimenticia, sino una contribución al levantamiento de las cargas familiares, tanto si los hijos son menores como si son mayores de edad, produciéndose una disociación entre el titular y el beneficiario de forma que, el progenitor a quien corresponde mantener en el hogar familiar a los hijos mayores de edad debe correr con esta carga, que será proporcional a sus propios recursos y ostentando la facultad de exigir del otro progenitor que también contribuya al levantamiento de dicha carga.
Tanto una como otra posición jurisprudencial, pese a abordar el tema de la legitimación (los hijos, en cuyo caso habría que considerarlos parte en un procedimiento en el que realmente no lo son; o el...
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