SAP A Coruña 68/2003, 18 de Febrero de 2003
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ |
| ECLI | ES:APC:2003:372 |
| Número de Recurso | 360/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 68/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 68/03
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Sexta
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En Santiago de Compostela, a dieciocho de febrero de dos mil tres.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, con sede en esta Ciudad, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan, los presentes autos de separación matrimonial núm. 53/02 sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes, de la una, como demandante, ahora apelante, D. Simón , representado en autos por el Procurador D. ANTONIO CUNS NUÑEZ; y, de la otra, como demandada-recinviniente, ahora apelante, Dña. Lourdes , representada en autos por la Procuradora Dña. MARIA PEREZ OTERO. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
Que por el Juzgado de Primera Instancia N° 1 de Santiago de Compostela, con fecha 8 de abril de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva, dice como sigue:
- "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Cuns Núñez en nombre y representación de
D. Simón asistido por el letrado D. José Lorenzo Vázquez contra Dña. Lourdes representada por la Procuradora Dña. María Pérez Otero y asistida por la Letrada Dña. Isabel Castillo González y en su consecuencia debo absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, declarando no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria solicitada.
Igualmente decido que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Pérez Otero actuando en nombre y representación de Dña. Lourdes contra D. Simón yen su consecuencia absolverlo de las pretensiones en su contra deducidas.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas".
Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante y de la demandada- reconviniente. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el demandante y la demandada se presentaron escritos de impugnación a los recursos presentados de adverso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 360/02, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 26 de noviembre de 2002.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Como primer motivo de recurso, la parte demandada - incidiendo en lo ya expuesto en su recurso de reposición frente a la providencia de 5 de febrero de 2002 y en el acto de comparecencia plantea la cuestión relativa a la procedencia del procedimiento de adopción de medidas provisionales, seguido para la tramitación de la demanda de modificación de medidas, en cuanto que, considera erróneo el reenvío que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 efectúa en su segundo apartado al artículo 771, y que el mismo ha de entenderse referido al artículo 770, cuestión ésta que por primera vez se somete a consideración de esta Sala.
Antes del examen de dicha cuestión, ha de advertirse que, para el caso de acordarse la nulidad habría de examinarse si la tramitación por dicho cauce procedimental ha causado indefensión, puesto que, de conformidad al artículo 238.3 de la Ley Orgánica la nulidad de los actos procesales en el caso de que se prescinda total y esencialmente de las normas de procedimiento establecidas en la ley exige que efectivamente se haya producido indefensión. Y, en este caso, la parte demandada, pese a referirse en tal sentido a la imposibilidad de contestar por escrito a la demanda y de formular también por escrito su reconvención, con traslado a la parte contraria para que contestara en plazo, no concreta de que modo ello hubiera mermado su derecho de defensa, cuando, se le ha admitido la posibilidad de formular oralmente su reconvención en la comparecencia y articular la prueba que tuvo por necesaria - disponiendo para preparar su defensa con el período de tiempo transcurso desde el emplazamiento hasta la comparecencia -, sobre las pretensiones articuladas en su reconvención se le ha dado contestación por la juzgadora de instancia, y contra la resolución dictada por ésta se le ha admitido recurso de apelación. Por su parte, el demandado, nada alega en cuanto que la imposibilidad de contestar por escrito a la reconvención le hubiera producido indefensión, siendo así, que ni siquiera propone, cuando hubiera podido hacerlo, prueba alguna para practicar en esta segunda instancia.
Efectivamente que el análisis de dichos preceptos ha permitido pensar en la posibilidad de que se hubiera producido dicho error, en cuanto a que, según el reenvío que efectúa dicho precepto, la resolución por la que ha de decidir sobre la modificación de medidas definitivas adoptaría la forma de auto contra el cual no cabe recurso alguno, que, se ha dicho, pudiera no ser adecuado para resolverse sobre la modificación de unas medidas en su momento acordadas en virtud de sentencia, pues, de ser así, se verían modificadas con carácter definitivo mediante una resolución de rango inferior. No obstante, esa primera objeción habría sido salvada por parte de la doctrina y en resoluciones dictadas por algunas de las Audiencias Provinciales entendiendo que dicha remisión lo es a los solos efectos del trámite o secuencia procesal, y que ello no implica que la resolución judicial haya de adoptar la forma de auto y que éste no sea recurrible, debiendo atenderse al régimen común de recursos y la forma de resolución establecidos en los artículos 206 y 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (AP Vizcaya, sec. 4ª sentencia 8 de marzo de 2002). Además de la dificultad de plantear una reconvención en la misma comparencia por la indefensión que pudiera ocasionársele a la parte demandante si ha de contestar a ella en el mismo acto - cuando no se prevé que ello sea inadmisible, ni tampoco, como en el caso del juicio verbal, que ésta se notifique previamente al actor -, otro argumento que valoró especialmente está Sala al examinar la cuestión es que, el mismo artículo 775, en su párrafo tercero, recoja la posibilidad de que las partes soliciten en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas concedidas en un pleito anterior y que tal petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773, ello, porque, de ser así, tal posibilidad resultaría inoperante - habría de celebrarse una comparencia previa a la comparecencia -. Es más, según ello incluso el demandado, al contestar a la demanda, esto es, en la comparecencia, podría solicitar lamodificación provisional.
No obstante, por el Tribunal Supremo, en autos de 12 de junio y 18 de septiembre de 2001, da por supuesto que, en el régimen de la nueva Ley de Enjuiciamiento...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP A Coruña 375/2005, 27 de Julio de 2005
...situación de desequilibrio existente en el momento de la separación. En un supuesto similar se dijo por esta misma sección ( SAP A Coruña de 18 de febrero de 2.003 ) que "así las cosas, que la demandada pueda percibir cierta retribución económica por cuidar a una persona mayor, e incluso au......