SAP Córdoba 88/2001, 27 de Abril de 2001
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2001:536 |
| Número de Recurso | 33/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 88/2001 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA 88/01
AUDIENCIA PROVINCIAL
CORDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
MAGISTRADOS
D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO
D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO
APELACIÓN CIVIL
ROLLO 33/01
AUTOS 268/99
JUICIO Interdicto Retener o Recobrar
Lucena-2
En Córdoba a 27 de abril de 2001.
Vistos por esta Sala los autos de juicio sobre Interdicto Retener o Recobrar n°268/99 seguidos ante el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Lucena entre Verónica representado por el procurador Sr. Leña Mejias y asistido del letrado Sr. Aroca Ariza y Lucas representados por el procurador Sr. Amo Triviño y asistido del letrado Sr. Sánchez Sicilia, pendientes ante esta sala a virtud del recurso de Apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos en el Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: Debo desestimar y desestimo la presente demanda de interdicto de retener la posesión promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Córdoba Aguilera en nombre y representación de Dña. Verónica contra D. Jesús Ángel , representado por el Procurador Sr. Otero López, ABSOLVIENDO al citado demandado de los pedimentos formulados en la demanda.
Asimismo, desestimando la demanda subsidiaria de interdicto de recobrar la posesión promovida porDña. Verónica , REPRESENTADA POR EL Sr. Cordoba Aguilera contra D. Lucas , representado por el Sr. Otero López, debo absolver y ABSUELVO al mismo de las pretensiones contenidas en la demanda".
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido en ambos efectos y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley señalándose día para vista que tuvo lugar con el resultado que consta en acta, estándose en el caso de dictar sentencia.
En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.
Con carácter previo y en orden a la correcta delimitación del debate litigioso en esta alzada, habrá que señalar que aún siendo doctrina reiterada del TS (ss 23.4 y 4.6.93 y 14.3.95) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, también lo es que lo tiene el limite de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigiosos haya quedado firme y no sea, por consiguiente, recurrido o que siéndolo se haya producido el desestimiento en el momento procesal pertinente, es decir, que e pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, única que estaría legitimada para recurrirlo, debe ser tenido por firme con autoridad de cosa juzgada, art. 408 LEC, y no puede volver a ser considerado resuelto por la sentencia de apelación al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento por no haberlo recurrido la parte legitimada para ello, de forma que "si el tribunal de la apelación vuelve a resolver aquellos puntos no impugnados incurriría en incongruencia y desconocería la autoridad de cosa juzgada formal que proclama el precepto anteriormente citado".
Criterio este, igualmente mantenido por el TC como ha tenido ocasión de poner de relieve la s. 19/92 de 14 de febrero, al decir que "de esta manera el recurso de apelación delimita la petición concreta de segunda instancia con la precisión de los temas o puntos que plantea que enmarcan y predeterminan el alcance de la decisión del juez superior, fuera de lo cual no puede actúa éste agravando la situación del apelante, salvo que frente a la pretensión del mismo se hayan sostenido otras pretensiones de la parte contraria (ss TC 15/86), dentro de cuyos límites objetivos y subjetivos de la pretensiones de ambas partes, apelante y apelada, ha de quedar delimitada la autoridad decisoria del órgano, "ad quem" quien no podrá agravar más la situación del recurrente de lo que estaba en primera instancia y añade que "dicha prohibición se erige pues, en una garantía procesal consistente en que los pronunciamientos de la sentencia apelada, no impugnados por ninguno de los litigantes han de quedar fuera de la función revisora del órgano judicial de segunda instancia, de tal forma que el apelante queda a salvo de la posibilidad de que la sentencia de apelación exceda de los límites en que formula el recurso y, en consecuencia, que éste no serviría de cauce para que los pronunciamientos de la sentencia que le sean favorables, se revoquen en su perjuicio".
Doctrina que aplicada al caso sometido a la revisión de la Sala, implica, de una parte, que la desestimación de las excepciones planteada en su momento por el demandado D. Everardo , referidas a la incompetencia de jurisdicción, no habiendo sido recurrido dicho pronunciamiento por dicha parte, ha devenido firme, y de otra que la petición formulada en el acto de la vista del recurso relativa a la imposición de las costas en primera instancia al actor por temeridad y mala fe, resulta extemporánea al no haberse adherido en su momento procesal a la apelación, art. 858 LEC.
Igualmente y con carácter previo conviene señalar que la demanda se ejercita es la de interdicto de retener o subsidiariamente de recobrar, habrá, pues, que precisar que correlativamente o la diversidad de términos "perturbación" y "despojo", se trata de acciones diversas y aunque supongan similar pretensión procesal, son distintos sus fundamentos y a la vista del art. 154-1 LEC, resulta que "ser mantenido" y "recobrara" una situación posesoria son expresiones incompatibles entre si, excluyéndose mutuamente, de forma que difícilmente pueden entablarse conjuntamente. Criterio que mantienen las ss AP Valencia 26.9.73, Alicante 15.4.78, Tenerife 25.2.86 y 23.1.91, señalar que no es viable la acumulación de forma conjunta por cuanto difiere su fundamentación y el pronunciamiento que la estimación de uno y otro origina, hasta el punto que la estimación del de recobrar absorbe y hace improcedente de lo que pudiera decidirse en el de retener. Ahora esta sección 2 AP Córdoba en sentencia 10.6.96, admitió la acumulación alternativa y subsidiaria, por similitud de los hechos en que se a apoyan y por la dificultad, en muchos supuestos, existente para determinar "a priori" lo que constituyese perturbación o inquietación de lo que realmente es despojo de posesión, pudiéndose por ello, perfectamente acumular ambas acciones posesorias para que sean, en definitiva, los tribunales quienes determinen cual de ellas es prosperable si sedan los presupuestos fácticos y jurídicos que la hagan viable (AP Granada 29.3.83, Palencia 25.12.87; Pontevedra 24.10.92) e incluso el TS declaró en añeja jurisprudencia (ss 3.3.1880 y 26.4.1889) recogida en las ss AP Granada 2.3.60, y Tenerife 14.7.86, que entablado uno de los interdictos, se de los hechos probados resulta que es otro el procedimiento, debe fallarse sobre este.
Ahora bien en el caso que nos ocupa en el encabezamiento de la demanda se formula como interdicto de retener o subsidiariamente de recobrar la posesión, pero en el hecho 1 se alude a la existencia de un anexo de la vivienda de la actora consistente en una muladar sobre el que construyó una cuadra y una cueva en su parte posterior utilizada como leñera, cueva por la que se accede por un lateral de la cuadra por un paso de 1'5 m, de anchura paso que pertenece al muladar. En el hecho 2 que el demandado, propietario de la finca colindante al muladar... ha instalado una valla metálica desde su finca hasta la cuadra habiendo instalado un poste para el enganche de la valle, junto a la cuadra, "lo que impide a mi representada el paso por el lateral de la misma, para acceder a la cueva leñera que hay detrás de la cuadra".
"la referida instalación esa perturbando la quieta y pacifica posesión que ostenta de la cuadra al impedirle el paso a otras dependencias e incluso, al haber supuesto el poster de enganche de la valle en una zona de su propiedad, se está realizando "un despojo de la misma". En el hecho 3 que antes de interponer la presente demanda realizó un requerimiento notarial al demandado par que se procediese a retira la valla metálica que está perturbando su propiedad, y en el hecho 4° que es está ejercitando una acción interdictal para proteger la posesión sobre la cuadra y cueva.
- leñera de los "actos de perturbación y despojo...
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