SAP Córdoba 212/2003, 9 de Septiembre de 2003
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APCO:2003:1215 |
| Número de Recurso | 193/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 212/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 212/03
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE
D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO
MAGISTRADOS
D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE
D. ANTONIO JIMÉNEZ VELASCO
APELACIÓN CIVIL
ROLLO 193/03
AUTOS 109/02
JUICIO VERBAL
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE PEÑARROYA-PUEBLONUEVO
En Córdoba a nueve de Septiembre de dos mil tres
Vistos por esta Sala los autos de juicio Verbal nº109/02 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo, entre DOÑA Marí Luz , representado por el procurador Sr./a.Don Florencio Secall Montero de Espinosa, y asistido del letrado Sr./a Doña Mª del Rosario Goetsch, contra DOÑA Fátima
, representado por el Procurador/a Sr./a. Doña Mª José Cabello Gutiérrez y asistido del letrado Sr./a.Doña Carmen Pulgarín Cuadrado pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: , Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Secall Montero de Espinosa, en nombre de Doña Marí Luz , contra Doña Fátima , representada por el procurador Sr. Balsera Palacios, se condena esta última a cesar en cualquier perturbación sobre el trozo de terreno cercado y cerrado, sito en el paraje de ,Argolloncillo", término de Argallón, absteniéndose de realizarla en el futuro, hasta tanto se resuelva sobre el derecho de propiedad si así se solicita por cualquiera de las partes.
Igualmente se condena a la parte demandada a abonar las costas del presente procedimiento".
Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DOÑA Fátima ., siendo parte apelada DOÑA Marí Luz y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.
En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.
Desarrolla la demandada Doña Fátima como primer motivo de su recurso, que si bien todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuese inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen, como ha sido solicitado por la actora en base al art. 446 cc. Ahora bien la posesión invocada por la actora, de parte de la parcela NUM000 , polígono NUM001 del ayuntamiento de fuente Obejuna fue por posesión meramente tomada, y la mera tolerancia no es posesión judicial y la posesión clandestina no ha sido reconocida por ningún cuerpo legal de nuestro derecho histórico, exigiéndose su publicidad implícita o explícitamente.
Posesión de parte de la finca objeto de este procedimiento, que si bien inicialmente la tuvieron los actores con justo título, a partir de la fecha de su venta a la entidad bancaria BBVA, su permanencia en la misma, si es que existió, en un acto de posesión meramente tolerada, y tales actos de tolerancia no son aptos para ejercer la acción interesada de protección. Posesión que no quedado acreditada cuando la recurrente por escritura pública de 17-4-2001 adquirió la parcela y tomo posesión de ella, por cuanto dicha parte estaba abandonada y no se realizaban ningún tipo de tareas.
El desarrollo argumental del motivo y en cuanto ello va a incidir en la correcta resolución del motivo, hace necesario precisar que la naturaleza eminentemente sumaria protectora de la posesión, como mera situación de hecho, característica de los antiguos interdictos de recobrar (hoy art. 250.4 LEC.), en modo alguno permite discutir y ventilar en su marco problemáticas de derecho, so pena de hacerles perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerle de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance y extensión y características que por afectar al porqué y el cómo se posee han de remitirse al declarativo oportuno en el que con mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto- aunque se ampare en él la parte- que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones ,in iure" fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.--Por ello el art. 446 cc. proclama el derecho a todo poseedor a ser respetado en su posesión articulando su defensa el art. 250-4 LEC (antiguo art. 1561) a través de la correspondiente acción para cuyo ejercicio legitima al que se halla en la posesión o tenencia de la cosa.
En definitiva es cuestión fundamental la demostración de la situación posesoria anterior al hecho del despojo, prueba ésta que incumbirá a la parte actora, al tratarse de un requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal. si el demandante tiene a su favor una situación posesoria que corresponde al contenido propio de un derecho real, aunque la averiguación se refiere no a la incontestable vigencia del mismo, sino a esa manifestación externa de su ejercicio, que por su apariencia jurídica, deba ser amparada, lo que constituye la finalidad de la acción interdictal, pues los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado no afectan a la posesión (arts. 444 y 1943 cc.) ni son protegibles, salvo que dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, pero como dice la s. A.P. Guadalajara 20/5/97, en ningún caso pueden ampararse usos accidentales o esporádicos o que respondan a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad o vecindad.En efecto el art. 444 cc dispone efectivamente que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Ello significa que ni conceden posesión al que los realiza ni se le quitan a quien los consiente. Se trata de actos ocasionales y aislados basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistado vecindad y que no generan posesión alguna, por lo que al favorecido carece de legitimación activa.
La jurisprudencia de las Audiencias viene siendo unánime en negar al usuario de mera tolerancia la acción interdictas pero siempre que se trate de acto que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa, de forma que cuando la situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes, compatibles con la pelan posesión de hecho inmediata del dueño, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.
Llegados a este punto cuestiona el recurrente la importancia de la testifical aportada por la parte actora en la vista del juicio acreditativa de la posesión la actora.
Con carácter previo debemos precisar que el recurrente en relación a la testifical, se limita a valorar la prueba practicada de manera subjetiva y, completamente parcial pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del...
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