SAP Huesca 579/2000, 27 de Septiembre de 2000
| Ponente | MARIA DE LA SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APHU:2000:377 |
| Número de Recurso | 192/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 579/2000 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huesca, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 579/00
Ilmos. Sres.
Presidente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
Dª ANA CAÑIZARES LASO.
En la ciudad de Málaga a 27 de septiembre de 2000.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio incidental N° 841/98 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Málaga sobre modificación de medidas, seguidos a instancia de Don Gonzalo representado en el recurso por la Procuradora Dª. Nieves Criado Isabeta y defendido por la Letrada Doña Guadalupe Melgaizo de Haro contra Doña Erica representado en el recurso por el Procurador Don Jesús Raúl Pérez Segura y defendido por el Letrado Don Salvador Morillas Gómez pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia N° 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 9 de Diciembre de 1999 en el juicio de modificación de medidas n° 841/98 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Gonzalo representado por la Procuradora Dª. Nieves Criado Ibaseta contra Dª. Erica , representada por el Procurador Sr. Pérez Segura, debo absolver y absuelvo en la instancia a la demandada, apreciando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante el cual fue admitido a trámite y, emplazadas las partes para que comparecieran ante esta Audiencia, personadas y entregados los autos a las mismas para instrucción durante diez días, se señaló la vista del recurso que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2000, en el cual el Ministerio Fiscal y el Letrado de la parte apelada solicitaron su confirmación.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.
Tiene reiterado esta Sala, siguiendo la pacífica doctrina jurisprudencial al respecto, -entre otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo, se pueden citar las Sentencias de 24 de Noviembre de 1993 y 30 de Diciembre de 1994 y Auto de 3 de Junio de 1997 -, que la incomparecencia a la vista de la apelación no puede entenderse ni como recurso desierto, ni como desistido, pues la Ley no priva, por ello a la Sala de apelación de su función revisora de una sentencia que expresa y abiertamente se ha recurrido, ya que el desistimiento de los recursos está supeditado a unos requisitos que señalan los artículos 409 y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y para ello, es necesario una manifestación de voluntad expresa del apelante de separarse del recurso que interpuso, conforme a lo preceptuado en el artículo 846 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no ha sucedido en nuestro supuesto consistiendo, por lo tanto, la única consecuencia de la incomparecencia del Sr. Letrado, que asiste técnicamente a la parte apelante al acto de la vista del recurso el haber impedido a esta Sala conocer cuales fueron los concretos motivos que consideraba le asistían para impugnar la sentencia de estancia, no obstante, al haberse desestimado la demanda por dicha parte formulada, se puede deducir que es ésta la razón de interponer recurso de apelación a fin de conseguir en esta alzada la modificación de una concreta medida de las acordadas en procedimiento de divorcio.
Sentado lo anterior, en cuanto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario apreciada por la Juzgadora de Instancia, esta Sala tiene reiterado en anteriores resoluciones ( sentencias de 19 y 20 de Marzo y de 25 de Noviembre, todas de 1998, y de 21 de Enero de 2.000 ) que no constituyendo Jurisprudencia, como fuente del derecho considerada, las sentencias de las Audiencias Provinciales, la finalidad de los procedimientos matrimoniales - introducidos y regulados por las Disposiciones Adicionales de la Ley 30/81 de 7 de Julio -, es la determinación de la nulidad, divorcio o separación matrimonial, por lo que las partes en los mismos únicamente pueden serlo los cónyuges que integran el matrimonio cuya nulidad divorcio o separación se pretende, y así parece deducirse de las normas de Derecho Internacional Privado contenidas en el artículo 107 del Código Civil y en la norma orgánica recogida en la Disposición Adicional Primera de la Ley 30/81 , donde no hay referencia alguna a otra posible parte que no sea uno u otro cónyuge. Cierto es que...
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