SAP Santa Cruz de Tenerife 82/2003, 17 de Febrero de 2003
| Ponente | MATIAS MANUEL SORIA FERNANDEZ-MAYORALAS |
| ECLI | ES:APTF:2003:482 |
| Número de Recurso | 478/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 82/2003 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA 82
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares )
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas)
D. José Cánovas Martínez )
En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de Febrero de dos mil tres.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de Menor Cuantía n. 244/99 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 3 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Rubén , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Dª. Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigidos por el Letrado D. Rubén y también apelante Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 representado por el Procurador D. Francisco J. Berenguer López y asistido del letrado D. Joaquín Ortega Martínez y como apelada D. Alejandro , representado por el Procurador Sr. Aledo Martínez con la dirección del Letrado D. Francisco Martínez-Escribano Gómez y D. Juan Francisco representado por el procurador Sr. Hernández Foulquié y asistido del letrado Sr. Abellán Tapias.
Por el Juzgado de Primera Instancia n° 3 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 244/99, se dictó sentencia con fecha 15-10-01, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Sra. Berenguer en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra D. Rubén , representado por la procuradora Sra. Martínez Martínez, D. Alejandro representado por el procurador Sr. Aledo y D. Juan Francisco representado por el procurador Sr. Hernández Foulquié y esposas a los solos efectos del art. 144 del RH. debo ABSOLVER a los demandados Alejandro y D. Juan Francisco , de la acción de responsabilidad decenal contra ellos, dirigida por la inexistencia de situación legal de "ruina " con imposición a la actora de las costas causadas con respecto a esos codemandados.Por otro lado, debo CONDENAR al codemandando promotor-constructor D. Rubén , por incumplimiento contractual, a que ejecute las obras de reparación necesarias a tenor del INFORME realizado por el perito judicial Sr. Diego , con imposición a dicho codemandado de las costas causadas a su instancia ".
Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remita a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación y entregados los autos a las partes para instrucción y al Magistrado Ponente se señalo día para la votación y fallo que tuvo lugar el día 10-12-02.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas.
Contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia que estimó en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra Rubén como promotor, a que ejecute las obras de reparación necesarias, de acuerdo con el informe realizado por el Perito Judicial, y ello en base al incumplimiento contractual y absuelve al arquitecto y aparejador por considerar que no existe ruina. Se formulan sendos recursos de apelación: por el condenado, porque considera que existe error en la apreciación de la prueba, en cuanto considera al mismo promotor cuando era un simple mandatario de la Comunidad de Propietarios sin que exista tampoco razonamiento en la sentencia sobre su condena. La cual no resuelve las excepciones formuladas de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, litisconsorcio pasivo necesario respecto del otro mandatario.
Por la Comunidad de Propietarios demandante se formula también recurso de apelación a fin de que se estime la acción del art. 1591 del CC. y en consecuencia, sean condenados los tres demandados, promotor, arquitecto y aparejador con carácter solidario.
Las otras partes formularon oposición a los recursos formulados.
Realmente la sentencia apelada no entra a conocer en concreto de las excepciones planteadas que reproduce el apelante en esta instancia. No obstante, se deben de considerar desestimadas tácitamente, ya que la Juzgadora entró a conocer sobre el fondo del asunto.
Alega el apelante falta de legitimación activa por parte del Presidente de la Comunidad de Propietarios porque no existe un mandato expreso para demandarlo a él. Pero lo cierto es que el presidente de la comunidad acciona en nombre de la misma en virtud de la autorización de la Junta Extraordinaria de 12-07-1998 en el que se aprueba por unanimidad iniciar la demanda de reclamación por los vicios constructivos, sin que se exprese en la misma limitación alguna.
En cuanto la falta de legitimación pasiva en la persona del apelante por no tener la condición de promotor, es una cuestión que afecta al fondo del asunto y que se ha de resolver al considerar sobre el mismo, pero que no constituye excepción perentoria.
En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, hay que considerar que al tratarse de una responsabilidad de carácter solidario el demandante puede accionar contra cualquiera de los posibles responsables. Y porque es Jurisprudencia consolidada según la cual la institución de litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidades derivadas en la construcción de edificios a que se refiere el art. 1521 del CC. Ya que la responsabilidad solidaria facultad al perjudicado para dirigirse contra todos o algunos de los responsables civiles, sin perjuicio de que se puedan utilizar las acciones de repetición que e nº su caso procedan respecto de los demás responsables por los que...
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