SAP Málaga 847/2005, 7 de Noviembre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 847/2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 07 Noviembre 2005 |
MANUEL TORRES VELAJOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENAJOSE LUIS LOPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 847
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 559/2005
JUICIO Nº 347/2003
En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil cinco.
Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso INMANCHA SL, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador SRA. MATEO CROSSA, ROSA MARIA y defendida por el Letrado D. ENRIQUE AGUERA LORENTE. Es parte recurrida DIRECCION000, que está representada por el Procurador SR. TORRES OJEDA, PABLO y defendida por el Letrado SR. PEREZ ZUMAQUERO, SALVADOR CRISTOBAL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 01.09.04 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION001, contra Doña Virginia y Don Juan, condenando a los demandados a retirar el cerramiento instalado en la terraza de su propiedad, restituyéndola a su estado original. Si los demandados no cumplieran voluntariamente esta obligación de hacer en el plazo legalmente prevenido se fijará un plazo en ejecución de sentencia y si tampoco cumplieran se faculta a la parte actora para su realización a costa de los demandados con sujeción a las normas reguladoras de la ejecución de obligaciones de hacer. Las costas ocasionadas en esta instancia serán satisfechas por los demandados."
Con fecha 30.09.04 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos con fecha 01 de Septiembre de 2.004 , solicitada por el Procurador D. Guillermo Leal Aragoncillo, en nombre y repesentación de DIRECCION000, en el sentido de que en el fallo donde dice "Comunidad de Propietarios DIRECCION001" debe decir " DIRECCION000" y donde dice Doña Virginia y Don Juan" debe decir "Inmancha S.L."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 02.11.05, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES, quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia de instancia que, estimando íntegramente la demanda, condena al hoy apelante a retirar el cerramiento instalado en la terraza de su propiedad, restituyéndola a su estado original, demoler la obra a que se refiere el presente pleito, se alza el mismo argumentando lo siguiente: a) que se ha dictado una sentencia "a ciegas", por cuanto no habiéndose practicado la prueba de reconocimiento judicial la Juez de instancia se ha basado exclusivamente en las fotografías aportadas con la demanda, sin acreditar que la vivienda que aparece en dichas fotografías sea la del apelante ni cerciorarse de que la imagen que aparece entrañe una modificación de la configuración exterior; b) la obra realizada no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, no perjudica los derechos de otros propietarios y encaja dentro de las obras que autoriza realizar el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , añadiendo, por último, que tiene atribuido el uso exclusivo de la terraza.
La parte apelada se opone al recurso alegando que la obra se ha ejecutado sobre un elemento común sin autorización de la Comunidad, por lo que solicita la confirmación de la sentencia.
Afirma en primer lugar la apelante, utilizando una expresión muy poco afortunada, que la Juzgadora "a quo" ha dictado la sentencia "a ciegas", basándose para realizar tal afirmación en que la Juez de Instancia no acordó el reconocimiento judicial y ha basado su resolución en unas fotografías aportadas con la demanda que no acreditan que la vivienda sea la de la apelante ni que las obras realizadas supongan una alteración de la configuración exterior del edificio.
La recurrente, que no impugnó las fotografías aportadas por la actora en la primera instancia ni aportó otras que las desvirtuaran ni practicó prueba alguna que pusiera en entredicho la realidad física de la imagen que aparece en las referidas fotografías, se lanza ahora a invocar la ausencia de prueba que acredite la realidad de lo sostenido en la sentencia recurrida, cuando dicha sentencia parte, en su fundamentación, de los siguientes elementos acreditados, sustentados en la documental obrante en autos, que no ha sido impugnada: a) la ocupación de parte de una terraza construida sobre elementos comunes, aunque sea de uso exclusivo de la demandada, como se desprende de las fotografías aportadas y del artículo 10 de los Estatutos de la Comunidad , consistente dicha ocupación en la ampliación de un dormitorio y abertura de una ventana o puerta en la nueva pared; b) falta de autorización por parte de la Comunidad para la realización de las obras, consentimiento necesario por tratarse de una obra sobre un elemento común, conforme determina el artículo 7 de la LPH .
La sentencia recurrida, que a lo largo de toda su fundamentación sigue un criterio de análisis sistemático y profundo de las diversas cuestiones suscitadas, se ayuda para resolver esta primera cuestión de un elemento probatorio básico: los Estatutos de la Comunidad, conforme a los cuales el edificio está sometido al régimen de propiedad horizontal, teniendo la vivienda de la apelante como anejo "el uso y disfrute de la terraza con el que linda".
Pero una cosa es el uso y disfrute de una terraza y otra distinta tener el derecho de propiedad exclusivo y excluyente sobre ella, en el sentido definido en el artículo 348 del Código Civil , no pudiéndose...
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